“Incertidumbre” ante una operación de concentración

En una columna del mes de julio, don Enrique Vergara plantea su parecer en torno a los procesos de concentración y sostiene que el procedimiento voluntario de consulta debiera, al menos, ser evaluado y contrastado con uno obligatorio. Fundamenta su parecer, entre otras, en la incertidumbre que se habría instaurado en el entorno ante la posibilidad que existan terceros que consulten una operación de concentración y la paralicen. Dicho planteamiento es también coincidente con lo sostenido por distinguidos abogados, centros de libre competencia o bien, organizaciones empresariales y editoriales de prensa, todas ellas con motivo de la consulta formulada por Conadecus frente a la operación LAN-TAM.



La incertidumbre, como se plantea, no existe. Por cierto, como en toda operación comercial, siempre hay incertidumbre desde el momento que es imposible prever que un tercero pueda consultar, y hasta objetarla. Por tanto, escapa a las posibilidades de control de las partes evitarlo, como tampoco es posible de prever, ante una eventual fusión, una medida precautoria o algún otro recurso judicial que afectare a ésta, por citar un ejemplo.

En consecuencia, un buen análisis jurídico en torno a una operación de concentración debe contemplar la posibilidad cierta de que un agente externo, pero no cualquiera, sino que un legítimo interesado, pueda consultar ante el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) dicha operación. Luego, para las partes no hay incertidumbre, sino que todo lo contrario, certeza en torno a que la operación en cuestión puede ser objeto de consulta. Ahora bien, si hay fundamentos para que un tercero consulte, también existen para las partes, ergo, y con mayor razón las partes deberán hacerlo. Distinto es, siendo igualmente legítimo, que se quiera asumir el riesgo de no consultar.

En segundo lugar, el análisis pretende obviar e ignorar el rol del TDLC en el examen de admisibilidad frente a una consulta. Ninguna columna ha reparado en este punto. Justamente, y en razón de dicho examen, si el Honorable Tribunal estima que la misma carece de sustento legal, la rechazará. O bien, si considera que los fundamentos jurídicos son apreciables, entonces iniciará el proceso de la consulta. En dicho proceso existen todas las instancias que resguardan y protegen los derechos de aquellos que se sientan afectados.

Más todavía y a propósito del caso LAN-TAM, el TDLC circunscribió todavía más la legitimidad de los terceros para consultar. No cualquiera puede invocar que se ejerza la facultad preventiva. Exceptuándose las partes interesadas y la Fiscalía Nacional Económica, el tercero debe tener interés legítimo, o impacto directo, para dicho caso, para requerir un examen prospectivo. 
En conclusión, la verdadera incertidumbre se daría sólo si estuviéramos frente a una acción popular, sin límites ni condiciones. Pero no es el caso, ni lo ha sido.