Libre Competencia: ¿Un desequilibrio al sistema?

Jaime Barahona

El Gobierno presentó un proyecto que modifica substancialmente el Decreto Ley N° 211 sobre protección de la libre competencia ("el Proyecto"). Principalmente, con un aumento de las sanciones para la colusión-incluyendo la criminalización-, y con un control obligatorio y preventivo de operaciones de concentracióna cargo de la Fiscalía Nacional Económica ("FNE").

Si bien existe la necesidad en algunas reformas, el amplio alcance del Proyecto requiere urgentes perfeccionamientos para evitar un desbalance de poderes dentro de la estructura del sistema.

Conforme al actual modelo institucional, con amplio respaldo y reconocimiento -incluso internacional-, la FNE desarrolla como agencia autónoma, una labor investigativa y acusatoria frente a infracciones a la libre competencia. Esta función de la FNE se equilibra con la intervención d del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ("TDLC"); órgano jurisdiccional independiente que ejerce su control al resolver los casos que presenten la FNE o terceros, y -cuando es requerido- para velar por el correcto ejercicio de los poderes investigativos.

El Proyecto incorpora importantes atribuciones para la FNE, en desmedro del TDLC. Dentro de ellas, interponer la acción penal en casos de colusión; realizar estudios de mercado que requerirán información crítica de las empresas, fuera del ámbito de una investigación formal; el traspaso de la facultad de recomendar cambios legislativos desde el TDLC a la FNE; y, tal vez, la que más llama la atención, la casi absoluta exclusión del TDLC del sistema de Control de Fusiones, también llamado procedimiento de revisión de operaciones de concentración. En esta última, preocupan principalmente dos puntos.

En primer lugar, se deja en el Ministerio de Economía -previo informe de la FNE- la determinación de los umbrales para notificar las operaciones que serían "revisables". Parece incorrecto pretender dejar exclusivamente en el Poder Ejecutivo una decisión de tanta relevancia, sin la participación del TDLC, que en su carácter de tribunal colegiado y multidisciplinario, con miembros expertos e independientes, puede legitimar una postura netamente técnica y apolítica

En un segundo aspecto, el Control de Fusiones otorga a la FNE la facultad de establecer las condiciones para la aprobación de una operación (medidas de mitigación), sin una posterior revisión por el TDLC. Esto evidentemente genera un alto grado de indefensión para las empresas, por la falta de control en la amplia discrecionalidad entregada a la FNE. En la práctica, debido al impacto de las medidas de mitigación, se le estaría otorgando a la FNE la autoridad casi absoluta de aprobar una adquisición entre empresas. En este sentido, a falta de acuerdo entre las partes y la FNE, es necesario que esas condiciones puedan ser siempre revisadas por el TDLC.

Si bien hay consenso en robustecer la posición de la FNE, por su correcta labor técnica y buenos resultados, ello no puede olvidar el aporte y revisión de legalidad del TDLC.

Un perfeccionamiento del Proyecto buscando restablecer técnicamente el debido equilibrio de poderes y controles en la protección de la libre competencia, no sólo permitirá resguardar mejor los derechos de los agentes económicos, sino también proteger el prestigio que goza nuestra actual institucionalidad.