La propuesta constitucional que se plebiscita el 17 de diciembre contempla “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, según señala el título del inciso 35 del artículo 16, correspondiente al Capítulo II sobre Derechos y Libertades Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales.
¿Cuánto de novedoso contiene en esta materia la propuesta constitucional? Los expertos coinciden en que en sus nueve literales, donde incluye las concesiones mineras y derecho de aprovechamiento de aguas, el texto propuesto no innova significativamente respecto de la actual carta fundamental, lo que para la mayoría resulta positivo.
La propuesta “replica, prácticamente en su totalidad, el texto constitucional actualmente vigente”, asegura Rodrigo Ropert, senior counsel de Aninat Abogados, especialista en Derecho Ambiental y Recursos Naturales, por lo que estima que -de ser aprobado- no se deberían afectar las inversiones ni la actividad productiva, pues se “mantiene un estatuto robusto sobre los derechos de propiedad, entregando garantías para el desarrollo de actividades económicas”.
En cambio, para la constitucionalista Claudia Sarmiento, socia de Sarmiento y Walker Abogados, la participación de los particulares en la provisión de servicios públicos está consagrada como un principio general en las bases del proyecto de nueva Constitución, por lo que resulta “excesivo regularlos con el nivel de detalle propuesto”.
Concesiones mineras
En lo que respecta a las concesiones mineras, Fernando Lathrop, socio de Lathrop Abogados y especialista en Derecho Corporativo, valora que se mantenga como en la Constitución actual: que las concesiones se otorguen por el Poder Judicial y se obligue al concesionario a ejecutar los planes que justifican el otorgamiento de la concesión, porque así se “despeja la especulación en este sentido y otras formas ilegales de extorsión a propietarios del predio superficial”, recalca.
Frente a este tema, Sarmiento releva lo que, a su juicio, resulta ser una “innovación”, incorporando a un proceso de licitación pública la actividad minera relacionada con sustancias no susceptibles de concesión. “Esto favorecerá la competencia entre los oferentes del mercado”, argumenta. Pero advierte que, en la propuesta, se destaca la protección del medio ambiente “como un factor que ahora tiene rango constitucional y que tendrá que ser analizado como un límite en la actividad de la industria minera”.
Katherina Carmona, abogada senior del Equipo de Desarrollo de Negocios de Moraga y Cia, coincide en que el texto constitucional propuesto “es un marco que otorga total claridad a todos los actores económicos, pero sobre todo al mundo de la minería. Las reglas del juego se mantienen y se modernizan”, enfatiza.
En otra arista, el abogado Daniel Weinstein, socio en Urzúa Abogados, especialista en Minería de Desarrollo de Proyectos, aclara que el mecanismo de clasificación de sustancias que pueden ser objeto de concesión minera que la Constitución actual delega en una LOC y la propuesta a una Ley de Quórum Calificado no es un cambio significativo, pues una reforma de enero de 2023 ya alineó los quórums de ambas leyes.
En cuanto a la otra diferencia con el texto en vigor, relativa a los yacimientos de sustancias no concesibles, donde la propuesta añade que los contratos deberán ser “debidamente licitados”, a diferencia de Sarmiento, Weinstein señala que “aunque la intención es noble, la implementación podría enfrentar obstáculos”, pues debido a ventajas comparativas, ciertas empresas podrían estar mejor posicionadas que otras, “haciendo que la licitación sea redundante o innecesaria en casos particulares”.
Aprovechamiento de aguas
Donde se produce, a primera vista, un cambio mayor es en materia de derecho de aprovechamiento de aguas, pues la propuesta explicita el derecho de propiedad al conferir al titular su uso y goce, “disponer”, transmitir y transferir tales derechos.
Según el abogado Sebastián Herrera, socio de KH Legal, la propuesta “permite armonizar la dimensión pública del agua con la necesaria claridad de los conceptos jurídicos para entregar la certeza jurídica que los proyectos de inversión requieren”.
Sin embargo, para la socia de Zegers Abogados, especialista en materias medioambientales, María José Zegers, aunque los derechos de aprovechamiento están “bien protegidos” en la propuesta; existiría un “vacío importante en materia de gobernanza del agua”, pues desde su punto de vista, no se saca nada con contar con un derecho de aprovechamiento, sin “una institucionalidad” que dé seguridad de que se va a poder acceder a un uso equitativo en caso de crisis hídrica.
En este sentido, José Ignacio Zaldívar, también socio de Zegers Abogados, especialista en Derechos de Aguas y Servicios Sanitarios, complementa que tras las últimas reformas, el Código de Aguas actual contempla herramientas para que la autoridad termine, caduque o extinga los derechos de aprovechamiento, “pero no está claro cómo podrá afectarse dicha regulación con el derecho de propiedad que consagra el texto propuesto”.
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