Duras recriminaciones hubo esta semana entre Consorcio Financiero y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en el marco del requerimiento que levantó esta última entidad ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) luego de formular cargos de interlocking en enero de este año en contra del empresario Juan Hurtado Vicuña, respecto de su rol como director de la firma y LarrainVial simultáneamente.
Cabe recordar que el interlocking en Chile es una norma que prohíbe la participación de una misma persona en el cargo de director o ejecutivo relevante de manera simultánea en empresas competidoras que registren ventas superiores a UF 100 mil en el año calendario anterior a la infracción.
La legislación establece que, el solo hecho de tener la participación simultánea en competidores, es suficientemente riesgoso para ameritar una prohibición absoluta. Tampoco es requisito que las empresas en las que se produce dicha participación tengan poder de mercado o posición dominante.
Según los antecedentes presentado por la FNE, se habría constatado que entre el 26 de febrero de 2017 -momento en que entró en vigencia la prohibición de interlocking horizontal en Chile- y el 29 de abril del 2019, Hurtado Vicuña participó simultáneamente en los cargos de director de LarrainVial y Consorcio Financiero.
La defensa de Consorcio -liderada por el socio de Claro & Cía, Cristóbal Eyzaguirre- arremetió contra un escrito que presentó la FNE en donde presentó pruebas para el caso de Hurtado Vicuña.
El documento presentado por Consorcio el martes apuntó que la FNE “hace patente una vez más que pretende prescindir del texto de la ley” debido a que confirmaría la procedencia de todas las modificaciones que fueron solicitadas ante las pruebas que exhibió la FNE.
A juicio de la defensa del holding, existe una contradicción en los puntos que planteó la FNE, ya que sería evidente que, “por una parte, reconoce que la ley exige como conducta típica la ‘participación simultánea’ del director, pero luego señala que eso resultaría intrascendente (al menos en su entendimiento), porque lo relevante -dice- sería cuando ‘Juan Hurtado cesó en su cargo (no cuándo dejó de participar como director) en LarrainVial’”.
El uso de las palabras
Acusó que “nuevamente a la FNE le da lo mismo lo que dice la ley; como también le dio lo mismo en el requerimiento que la ley circunscribe el sujeto activo a la persona natural que participa como director (y no a la empresa en que participa en tal calidad), o que la ley hablara de ‘empresas competidoras entre sí’ (y no de ‘unidades de negocios’ o ‘grupos empresariales’ competidores entre sí)”.
Otro punto que criticó Consorcio fue el concepto utilizado por la FNE en lo que concierne a "participación" dentro de una empresa. Esto, pues la Fiscalía apuntó que participar “en un cargo implica detentarlo, o tomar parte en él, independientemente que, por diferentes razones y en un momento determinado, no se ejecuten las labores, no se ejerzan los derechos, o no se cumplan los deberes y obligaciones que son consustanciales a tal posición (…) siendo el sentido de la ley claro, no se puede desatender su tenor literal (…)”.
Para Consorcio, “participar en un cargo implica detentarlo o tomar parte en él…”, no se ajustaría a la situación ya que “se referiría a ostentar dominio (y no un cargo) en una cosa”.
Añadió que la palabra “detentar” según la RAE “significa ‘retener y ejercer ilegítimamente algún poder o cargo público’. Sin perjuicio de que rechazamos cualquier imputación de un ejercicio ilegítimo del cargo por don Juan Hurtado, queda claro que dejó de ‘ejercer’ su rol de (participar como) director a partir de julio de 2018”.
Carga de la prueba
Dentro de los descargos que realizó Consorcio en contra la FNE estuvo el hecho de que la Fiscalía “formuló un juicio de responsabilidad a Consorcio y, por tanto, conforme a la ley y la jurisprudencia uniforme (incluida la del Tribunal), ella debe probar que Consorcio es el ‘sujeto activo’ de la conducta que le imputa y, por tanto, que ostenta la legitimidad pasiva que exige la ley”.
La firma planteó que “nos hubiera encantado ser más precisos, pero el requerimiento de la FNE ni siquiera se hizo propiamente cargo del punto. En su lugar, dio las razones por las que, en su opinión y en términos generales, las empresas debieran resultar responsables en las hipótesis de interlocking de directores”.
La empresa que preside Marcos Büchi apuntó que lo expuesto “es muy revelador de la debilidad del caso de la FNE”.
La respuesta de FNE
La Fiscalía reiteró y recordó que, según los escritos de la etapa de discusión, Hurtado Vicuña ha desempeñado el cargo de director en Consorcio, de modo ininterrumpido, desde 1999 a la actualidad.
Remarcó que “participar en un cargo implica detentarlo, o tomar parte en él, independientemente que, por diferentes razones y en un momento determinado, no se ejecuten las labores, no se ejerzan los derechos, o no se cumplan los deberes y obligaciones que son consustanciales a tal posición, lo cual, valga la pena destacar, podría incluso implicar algún tipo de responsabilidad legal”.
Por ello, argumentó que “la participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director, y no la asistencia de tal persona a las sesiones de directorio, a las reuniones de los comités de directores u otras instancias propias de aquél, como pretenden Larraín Vial, Juan Hurtado y Consorcio en sus recursos”.
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