Nuevo recurso de protección: ¿obviando la legalidad?

Ricardo López Vymeister

La propuesta de nueva Constitución establece un gran número de derechos que califica como fundamentales, desarrollando su contenido en detalle en el Capítulo II. En el artículo 119, la propuesta establece una acción constitucional —símil del actual recurso de protección— como mecanismo para que quien, ante una acción u omisión, sufra una amenaza, perturbación o privación en el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales, pueda recurrir a un tribunal para que se restablezca el imperio del derecho.

Ahora bien, existen varias diferencias con el actual recurso de protección. La primera es que el catálogo de derechos amparados es muy amplio, sin que se limite la posibilidad de interponerlo a ciertos derechos fundamentales, como lo hace la Constitución actualmente vigente. Esa limitación, en todo caso, se ha ido viendo superada por la interpretación progresista por parte de nuestros tribunales que, a partir de los derechos que sí están expresamente resguardados por la Constitución, ha ido ampliando el ámbito de protección.

“Al no requerir que la afectación al derecho fundamental se origine en una ‘ilegalidad o arbitrariedad’, el texto de la ley puede tornarse irrelevante, pues la eventual nueva Constitución podrá ser invocada de manera directa, eventuales costos y priorizaciones”.

Otra diferencia muy importante es que la propuesta no prescribe que el acto u omisión que afecte al derecho fundamental deba ser “ilegal o arbitrario” para que pueda interponerse la acción constitucional del art. 119, como sí establece la actual Constitución en su artículo 20. Ese requisito sólo aparece en el artículo 120, numeral 3, de la propuesta, que establece una acción constitucional distinta (el recurso de amparo).

Siendo así, al no requerirse un acto u omisión “ilegal o arbitrario”, sería perfectamente acorde con el texto de la propuesta que una persona que sufra una amenaza, perturbación o privación de un derecho fundamental interponga esta acción constitucional desde el primer día de vigencia de la eventual nueva Constitución. Así podría ocurrir con cualquier acto que dicte una autoridad de manera perfectamente apegada a la ley vigente, pero que pueda entenderse que afecta a un derecho fundamental.

Esto sería muy confuso y complejo para la autoridad que, por un lado, tendría que respetar el principio de legalidad y, por otro, someterse a la nueva Constitución. Más aun porque la segunda disposición transitoria de la propuesta obliga a “los jefes de servicio de los órganos del Estado” a “adaptar su normativa interna de conformidad con el principio de supremacía constitucional”, lo que podría llevar a obviar el contenido de la ley vigente cuando se estime que sea contrario a la eventual nueva Constitución.

Esto también generaría incertidumbre en los particulares: ¿Interpretar el nuevo texto constitucional e intentar aplicarlo directamente? ¿O atenerse al texto de las leyes vigentes aun cuando puedan ser contrarias a la Constitución? Esta situación de incertidumbre podría durar varios años hasta que dichas leyes sean reemplazadas o modificadas.

Pero, además, desde la perspectiva del recurso de protección, al no requerir que la afectación al derecho fundamental se origine en una “ilegalidad o arbitrariedad”, el texto de la ley -actual o futura- puede tornarse irrelevante, pues la eventual nueva Constitución podrá ser invocada de manera directa, obviando cualquier consideración de política pública, costos y priorizaciones contenidas en las normas legales. En la práctica, los tribunales terminarían haciendo política pública, lo que desde luego no es su función.