La norma general antielusión (NGA) vigente se estableció con el objetivo de resguardar el cumplimiento de la ley tributaria tanto en su letra como en su objetivo, espíritu, sentido o propósito, y así superar la interpretación formalista del derecho tributario. No somos los únicos: la Comunidad Europea, Australia, Reino Unido, Canadá, Nueva Zelanda y Holanda, entre otros, también tienen este entendimiento sustantivo de la ley tributaria.
El espíritu de la ley tributaria se manifiesta en la intención de política tributaria que tuvo el Congreso al establecer un impuesto (o beneficio tributario): en ese momento el legislador reconoce la naturaleza jurídica y/o económica del impuesto (o beneficio tributario) y le da una forma legal a través de la letra de la ley.
Las NGA señaladas disponen que los contribuyentes pueden aprovecharse de los beneficios tributarios en la medida que las alternativas elegidas se enmarquen dentro de la forma y espíritu de ley tributaria (no otra ley). Cuando las alternativas elegidas no cumplen lo anterior, los actos pueden ser catalogados como elusivos (cumpliendo otras circunstancias, señaladas en la ley).
De aprobarse el proyecto del gobierno, se dejaría de proteger el espíritu de la ley. Bastaría que las alternativas elegidas por los contribuyentes no adolezcan de vicios según el derecho común (civil/comercial) para acceder a los beneficios tributarios, aun cuando las alternativas no hubiesen sido consideradas por el legislador.
El caso de la venta de acciones serie A de SQM por Nutrien sirve para ilustrar por qué es importante y necesario considerar el sentido de la ley tributaria. Según lo informado por la prensa, el directorio de Nutrien contrató a una corredora para, a través de un contrato de market maker, lograr que dichas acciones tuviesen presencia bursátil y así cumplir un requisito de forma de la Ley de la Renta, necesario para que la ganancia de capital obtenida en la venta de las acciones sea considerada como un ingreso no renta.
Según la NGA, SQM es libre para celebrar un contrato de market maker y sus efectos civiles serán válidos de acuerdo a lo que establezca el derecho común. Cosa distinta es que el contrato válidamente celebrado lo habilite, por esa sola circunstancia, a acceder al beneficio tributario.
Actualmente, la NGA otorga al SII la facultad de analizar si la venta cumple los requisitos literales y sustantivos del concepto "presencia bursátil" de la Ley de la Renta. Hoy, no basta cumplir con los elementos formales del concepto, también debe cumplirse con su propósito: la profundización del mercado de capitales. Ahora el SII debe examinar si un contrato de market maker de acciones que no se transaban hace largo tiempo y que sólo cumplen con la definición literal de presencia bursátil para esta venta en particular (no cumplían con la literalidad antes de la venta) profundizan el mercado de capitales.
El análisis que debe realizar el SII, de acuerdo a la ley vigente, no será necesario de aprobarse la iniciativa del Ejecutivo. Bastará que la presencia bursátil se logre por medio de un contrato de market maker, válidamente celebrado según las reglas del derecho civil, para otorgarle un beneficio tributario a un contribuyente cuyo actuar puede no condecirse con el objetivo de política tributaria que tuvo el legislador.
Los cambios propuestos desnaturalizan la NGA porque subordinan la interpretación del derecho tributario a la validez de los actos según el derecho civil, quitándole al SII la facultad de exigir el cumplimiento del sentido de la ley tributaria. Lo anterior es problemático porque reabre el círculo vicioso que tuvimos antes de la NGA.
Primero algunos contribuyentes elegirán pagar menos impuestos según las alternativas que "astutamente" identifiquen en el derecho común. Luego el legislador "cerrará" instituciones que perdieron legitimidad porque algunos "abusaron" de las rendijas de la ley; estos cierres traerán nuevas reglas. Y como sabemos: "hecha la regla, hecha la trampa". Y así comenzaremos nuevamente.
Si la idea es modernizar, sigamos el ejemplo de los países mencionados, y propongamos mejoras que permitan profundizar la NGA, permitiendo a la administración tener más herramientas para identificar el espíritu de la ley tributaria.
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