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Alto contraste¿Realmente funcionan la FNE y el TDLC en materia de colusión?
Rodrigo Barcia Profesor Investigador de la Universidad Finis Terrae
Aunque la respuesta pueda parecer obvia, no lo es. Por una parte, los casos en que se ha demostrado la colusión han sido de delación compensada y, en muchos de ellos, la Fiscalía no había iniciado acusaciones ni investigaciones previas. A esto se suma un aspecto aún más grave: ni la Fiscalía, ni el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tienen las herramientas para impedir la colusión una vez que se produce. Nuestra regulación no generará los incentivos necesarios para evitar la colusión futura, incluso respecto de los mismos actores que ya se han coludido y han sido condenados: es más rentable pagar la multa y seguir coludiéndose.
El tono de la discusión de expertos y políticos tampoco es el adecuado. No se trata de centrarse en identificar a los consumidores dañados para compensarlos; se debe determinar la utilidad probable de la colusión y cobrar una multa varias veces superior a ella. Lo anterior es esencial desde que, como destacara hace muchos años Richard Posner, el delito se incentiva en la medida que el infractor tenga cierta seguridad de no ser detectado o de que, si lo es, se le aplicará un castigo menor a la utilidad que obtenga. Si se trabaja sobre estas dos variables: posibilidad de detectar el acuerdo colusivo, mejorando la regulación sobre presunciones de colusión, y aumento de la sanción al doble o al triple de la utilidad probable de la colusión, la conducta racional de las empresas debería ser no coludirse.
La realidad ha puesto de manifiesto otro problema aún más grave: la reacción del Estado frente al cartel de precios. La Fiscalía Nacional y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, a pesar de que no han sido capaces de frenar la colusión en Chile, han sido exitosos en detectarla. La regulación de libre competencia ha informado al aparato del Estado en qué áreas concretas hay colusión. Lo que nos lleva a preguntarnos: ¿qué ha hecho el Estado para evitar que la colusión, en los sectores en que ha operado, continúe operando?, ¿cómo se está monitoreando a las empresas condenadas por colusión?, ¿tiene herramientas para ello la Fiscalía Nacional Económica?, ¿qué cambios regulatorios se están proponiendo para que la Fiscalía y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puedan aplicar sanciones disuasivas de verdad y no meros maquillajes?
Cuando el Estado se topa con una asociación ilícita debe revisar y monitorear el comportamiento de las empresas y los sujetos que las integran, llegando incluso a disolver aquellas que insistan en cometer el ilícito más grave que se puede cometer en Chile: la colusión.
