El cambio de criterio de la Suprema que podría encarecer los despidos por necesidades de las empresas

Preocupación y confusión hay entre los abogados laborales y las empresas producto de recientes pronunciamientos de la Corte Suprema que dicen relación con la validez de descontar de una indemnización laboral por años de servicio el aporte que haya realizado la empresa al seguro de cesantía del trabajador.

Hoy, si un trabajador es despedido por las causales del artículo 161 del Código del Trabajo (necesidades de la empresa o por desahucio), el empleador puede descontar de la indemnización por años de servicio la parte correspondiente al 1,6% que él ha depositado en la cuenta individual del trabajador.

Para la Suprema, la aplicación del descuento “tendría como consecuencia la atribución de validez a una conducta antijurídica, logrando así una inconsistencia, puesto que el despido sería impropio, pero el descuento mantendría su eficacia”.

Para esto, la empresa deberá pedir a la Administradora de Fondos de Cesantía que determine ese monto y la rentabilidad generada mientras se hicieron los aportes.

Sin embargo, recientes fallos, tanto de la Corte Suprema como de la Corte de Apelaciones -y otros de justicia de primera instancia-, han dicho que no aplicaría este descuento y han ordenado a las firmas devolver a los trabajadores los montos por ese concepto.

En la Suprema casos recientes involucran a Epiroc Chile y al Banco de Chile, y en la Corte de Apelaciones otro a Embotelladora Andina, firma a la cual se le instruyó devolver más de $ 4,5 millones al trabajador por este concepto.

La discusión

Según contextualiza Juan Manuel Rodríguez, socio de Gazmuri & Cía. Abogados, la indemnización por años de servicios desde 1990 está reservada para la causal de despido de las necesidades de la empresa.

Pero cuando se tramitó la ley del seguro de cesantía en 2001, parte de la discusión parlamentaria se centró en si el empleador debía o no contribuir a financiar este seguro, considerando que en algunos casos debía pagar la indemnizaciones por años de servicio.

“La tramitación se destrabó incluyendo el derecho del empleador a descontar lo aportado por seguro de desempleo a la indemnización por años de servicios cuando despidiera por necesidades de la empresa”, explica Rodríguez.

Este último aspecto es el que justamente genera el debate. ¿La razón? El artículo 168 del Código del Trabajo establece que cuando un despido es declarado injustificado por un tribunal laboral, se entenderá que el despido ha sido por la causal del artículo 161, o sea, por necesidades de la empresa.

“Por esta razón, las empresas fueron hasta la Corte Suprema para exigir que, incluso en el caso de despido injustificado (por cualquier causal), se les reconozca el derecho a formular el descuento al AFC”, explica Rodríguez.

Pese a que el tema ha tomado fuerza en los últimos meses, es un debate que se arrastra hace tiempo en la Suprema.

“La doctrina en este tema ha sido zigzagueante, pero en el último tiempo se ha ido consolidando esta interpretación que ha dado la Suprema sobre la improcedencia de descontar el seguro de cesantia cuando el despido es injustificado”, dice Jorge Arredondo, socio y director del grupo laboral de AZ.

Rodríguez plantea una opinión en la misma línea: desde su perspectiva, como la integración de las salas puede variar (por licencias y otras razones), la jurisprudencia era variante, “todo dependía de quién estuviera en la testera ese día, y la discusión en los alegatos era irrelevante. Por así decirlo, era un asunto ‘echado a la suerte’ de la integración de la sala”.

¿Por qué el tema volvió a posicionarse ahora? Producto de la votación de la ministra María Cristina Gajardo, en un caso que involucra al Banco de Chile, en el cual su voto cambió drásticamente. En casos anteriores, ella había sido partidaria de aplicar los descuentos, pero recientemente cambió su postura.

Los efectos

Para Jaime Salinas, de Salinas Toledo, con estos nuevos pronunciamientos se produce incertidumbre y tal nivel de ambigüedad, que las partes de un litigio “pueden mantener la resolución de un juicio en vilo hasta la última etapa frente a la Corte Suprema, con todo el tiempo que ello conlleva, pues no hay certeza de cómo este asunto va a ser resuelto, en una nueva oportunidad, por nuestro máximo tribunal”.

Desde su perspectiva, en los hechos, se están observando “fallos que buscan crear criterios cuasi legislativos”, para casos en que la ley es clara. “Ello es nefasto para el ordenamiento jurídico y particularmente peligroso, pues quedamos expuestos al vaivén de la tendencia jurisprudencial imperante, y no a lo que la ley dispone en forma clara”, dice Salinas.

Según Rodríguez, este escenario podría alentar la litigación aún más respecto de esta causal y volver más costosos los despidos, porque el monto probable de condena aumenta si se tiene en vista que, al declarar injustificado el despido, la indemnización aumenta en un 30%. Ahora, además “es mucho mas seguro que antes, que al trabajador le devolverán lo descontado por AFC”, dice.

Para Arredondo, considerando estos últimos fallos, hay que monitorear con especial relevancia “no sólo a la composición de la sala, sino que también a ver si el resto de los magistrados harán cambio de interpretación y si se irá consolidando una postura en particular”, advierte.