Como ocurre desde 2015, el Servicio de Impuestos Internos (SII) publicó a fines de diciembre su denominado Catálogo de Esquemas Tributarios, una guía donde detalla casos u operaciones que considera como potencialmente elusivas. O sea, en que los contribuyentes utilizan medios legales con el único fin de reducir su carga de impuestos.
En su versión 2023, el SII sumó 10 nuevas figuras que podría considerar como elusivas, ampliando el listado a 85 (ver nota relacionada).
Entre los esquemas que debutan destacan los traspasos de patrimonio entre generaciones que afectan la carga impositiva a nivel de Impuesto Global Complementario o impuesto a las donaciones; el uso de sociedades con pérdidas tributarias para absorber utilidades generadas en ventas de activos; y las reorganizaciones que encubren retiros de utilidades.
El Catálogo de Esquemas Tributarios del SII contempla 85 operaciones que analizará para definir si son o no elusivas.
La publicación generó comentarios en la industria de la asesoría legal y tributaria, ya que hay varios casos que, en términos generales, se asemejan a algunas transacciones comunes en el mercado. Aunque el SII ha recalcado que los esquemas reseñados “no son necesariamente elusivos”, lo que se determinará en la etapa de fiscalización.
El senior manager de Tax & Legal de Mazars Chile, Freddy Morales, explica que una consulta común es sobre el uso de las pérdidas tributarias para absorber ganancias generadas en la venta de activos como inmuebles o participaciones sociales, así como el nuevo caso del catálogo sobre la potencialidad y forma de adjudicar bienes inmuebles a los dueños finales de las sociedades, mediante reorganizaciones realizadas para dicho efecto.
En el día a día del mundo legal, la venta de acciones y aumentos de capital podrían ser las más comunes, por lo que los nuevos casos hacen un llamado a realizar las operaciones a un valor económico, explica el socio fundador de ARH Abogados, Pablo Ramírez, agregando que reviste “vital importancia la asesoría de equipos especializados y multidisciplinarios conformados por abogados tributarios y auditores, a fin de determinar dicho valor económico”.
Los nuevos casos son mecanismos que permiten obtener un resultado que a ojos del SII podrían rotularse como elusivos, pero la realidad general es que las empresas “no se aproximan a uno como profesional buscando eludir impuestos, sino que buscan aplicar correctamente una ley que es compleja y, en muchos casos, poco digerible”, sostiene el socio del área Tax de Grant Thornton Chile, Oliver San Juan.
Pablo Quezada, socio de Tax Controversy de Deloitte, considera que los nuevos casos “ratifican” lo observado en los últimos años, en el sentido que el SII ha incrementado la fiscalización por elusión en casos de traspasos de patrimonio al interior de grupos familiares, así como reorganizaciones empresariales.
“Lo anterior ha ido generando un cambio de conducta en los contribuyentes a fin de evitar contingencias con la autoridad, observándose un aumento de donaciones a hijos con autorización judicial y pagando los impuestos correspondientes, y de consultas previas al SII, a fin de obtener certeza de si la reorganización empresarial es o no elusiva”, observa.
El socio de Garnham Abogados, Patrick Humphreys, cree que si bien no son situaciones que se consulten “periódicamente”, los casos del catálogo que más podrían verse actualmente son el que analiza el ingreso de una sociedad con pérdida de arrastre a la propiedad de una sociedad anónima cuyas acciones se venden en su totalidad; la división de sociedades para aislar un bien inmueble específico en una compañía nueva para, en breve tiempo, dar aviso de término de giro y disolver la sociedad, traspasando el dominio del inmueble a los dueños de esta; y las sucesivas disminuciones de capital en sociedades de un grupo empresarial, con el efecto de traspasar la propiedad social de las entidades que conforman el grupo y sus activos subyacentes.
Se abre la discusión
El socio de SW Chile, Rodrigo Benítez, señala que los nuevos esquemas en general son “bastante utilizados”, ya que se basan en la experiencia práctica de fiscalización del SII. Eso sí, tiene dudas que haya un foco en impuesto a la herencia y Primera Categoría: “Llama la atención que este año no se mencionan casos en materia de IVA ni en operaciones internacionales. Puede que ello diga relación con que no existen reproches a la forma de operar en este período”, expone, recalcando que “lo que es contrario a la ley son las planificaciones tributarias agresivas, sin un efecto real más de allá de ahorrar o postergar impuestos”.
Las situaciones de elusión son “altamente controversiales” porque las leyes tributarias suelen ser muy complejas en Chile y están sujetas a interpretaciones diversas, sincera el socio de Tax & Legal de BDO, Cristián Vargas. “Lo que un contribuyente puede considerar como una estrategia legal de economía de opción, para las autoridades puede representar un esquema de elusión tributaria ilícita”, advierte.
María Soledad Diharasarri, socia del estudio jurídico Palma, sostiene que si bien el catálogo sirve de base para conocer los criterios del ente fiscalizador, no puede considerarse que todas las operaciones ahí descritas son per se elusivas y sujetas a una sanción, “ya que dependerá de las condiciones, circunstancias y finalidad que busque el contribuyente para poder recién evaluarlas y considerar si se cumplió o no con las obligaciones y cargas que correspondan”.
Algo que resalta en la descripción que hace el SII de los casos, es que se nota “con fuerza el abuso de derecho”, expone el socio de Recabarren & Asociados, Mauricio López.
“Cada uno de los casos en sí también puede ser defendido en una mayor o menor medida. Eso sí, omite referirse a la legítima economía de opción que la ley reconoce al contribuyente, la cual puede amparar algunas de las figuras contenidas en el catálogo”, argumenta.
Herencias y uso de pérdidas: el detalle de las nuevas operaciones que podrían ser revisadas por el fiscalizador tributario
A continuación, las características particulares de los esquemas potencialmente elusivos.
1 El ingreso de una sociedad con pérdida de arrastre que se incorpora a la propiedad de una sociedad anónima cuyas acciones se venden en su totalidad, que resultaría en afectar indebidamente la carga tributaria de Primera Categoría de los dueños de ambas sociedades.
2 Separación judicial y liquidación de sociedad conyugal para traspasar patrimonio entre cónyuges, fijando valores de adjudicación distintos a los de mercado, generando alcances de precio que le permiten adquirir un inmueble sin efectuar un sacrificio económico equivalente, eludiendo así el impuesto a las donaciones.
3 Uso de la división de sociedades para aislar un bien inmueble específico en una nueva compañía (o Newco) para, en breve tiempo, dar aviso de término de giro y disolver la sociedad, traspasando el dominio del inmueble a los dueños de esta, lo que permitiría encubrir un retiro de utilidades en especies que debería pagar Global Complementario.
4 La novación (sustitución de una obligación por otra) de la obligación de pago en compraventa de un inmueble por el otorgamiento de un censo vitalicio (un tipo de renta vitalicia que puede consistir en dinero, cosas muebles o inmuebles), el que buscaría traspasar patrimonio del padre al hijo sin que este último efectúe un sacrificio económico acorde con el aumento patrimonial.
5 Enajenación de participaciones sociales a título gratuito del padre y la madre en favor de sus hijas e hijos, amparada indebidamente en la obligación legal de dar alimentos a menores, que también encubriría un traspaso patrimonial hacia los herederos sin tributar por las donaciones.
6 El SII podría cuestionar como elusiva una reorganización empresarial que genera una pérdida tributaria mediante el aporte de la nuda propiedad (figura jurídica mediante la cual una persona es titular de una cosa, pero no puede hacer uso de ella) de acciones a una sociedad relacionada, efectuada en el mismo período tributario en que la aportante genera utilidades por la enajenación de activos relevantes. Esto implica la reducción de la base imponible del Impuesto de Primera Categoría.
7 Pago de honorarios por prestación de servicios de asesoría legal con la entrega en pago encubierta de participación en sociedades y el derecho a solicitar una devolución de pagos provisionales por utilidades absorbidas, lo que lleva a devoluciones indebidas de PPUA y subdeclaraciones de ingresos por honorarios.
8 Traspaso patrimonial intergeneracional a partir de operaciones carentes de sustancia económica, lo que resulta en el traspaso de parte del patrimonio del padre a los demás miembros de la familia, evitando el pago del impuesto a la renta o a las donaciones.
9-10 Los últimos dos casos son la venta y recompra indirecta de acciones de una sociedad del grupo económico a una tercera sociedad constituida al efecto, generando pérdidas tributarias que disminuyen la base imponible de Primera Categoría; y las sucesivas disminuciones de capital en sociedades de un grupo empresarial, con el efecto de traspasar la propiedad de las entidades que conforman el grupo y sus activos subyacentes, evitando tributar con Primera Categoría o Global Complementario.
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