Uno de los temas centrales de la actual discusión del proyecto de ley de reforma tributaria se basa en que las normas propuestas en materia antielusión y renta atribuida serían contrarias a la Constitución, porque implicarían gravar algo que no es renta, otorgarían facultades discrecionales excesivas al Servicio de Impuestos Internos (SII) y afectarían el derecho de asociación al prescindir de los acuerdos de una persona jurídica.
Esas objeciones, en mi opinión, son erradas. Lo clave en un sistema institucional es que, dadas las reglas de la Constitución, distintos proyectos sean posibles -entre ellos distintos modelos tributarios-, de modo que no cualquier discrepancia de mérito o idoneidad de una regulación se transforme en un problema constitucional. Como ha sostenido nuestro Tribunal Constitucional, estos desacuerdos deben ser manifiestos y claros. Si existen alternativas interpretativas, deben preferirse éstas a la objeción constitucional.
Esto explica que no sean constitucionalmente objetables medidas legales que se adoptan sobre la base de los estándares establecidos para su regulación. En el caso de las atribuciones del SII, lo relevante es la existencia de estándares de control sobre el modo en que aquél ejerce sus atribuciones, que éstas se ejecuten en un procedimiento administrativo en donde quede constancia de la decisión y que exista posibilidad de revisión judicial, previo a tener por definitivo el acto institucional. El proyecto de reforma tributaria cumple esos requisitos; sin embargo, pareciera que para despejar toda duda, debería permitirse la participación explícita del contribuyente durante el procedimiento que instruya el servicio, especialmente en cuestiones asociadas a elusión.
En el caso de la renta atribuida, la objeción olvida que el sistema tributario está construido -como todo sistema de Derecho Público- en decisiones u opciones legislativas que no necesariamente se compadecen con la realidad fáctica. Es habitual en el sistema legal que para la aplicación de normas públicas, el Derecho otorgue efectos o los considere de un modo distinto. El propio Derecho Tributario esta construido normativamente sobre la base de una serie de presunciones y ficciones, que no se asimilan estrictamente al contenido de operaciones civiles y comerciales. Los mercados privados son dinámicos y la tributación debe elegir un momento y determinadas características de los hechos (ojalá los más eficientes disponibles) para poder gravarlos. La Constitución exige que esa decisión la realice la ley, por eso el proyecto de ley se discute en el Congreso.
Finalmente, en el caso del derecho de asociación, no debe olvidarse que un sistema legal puede en determinadas ocasiones prescindir de las formas jurídicas que se utilizan por los privados. Esto es especialmente relevante en el caso de estructuras societarias complejas. En tales casos, se afirma que es admisible “levantar el velo” de la persona jurídica para determinar quiénes se encuentran efectivamente en su interior.
Esto no es más que una forma de desentenderse o prescindir, circunstancialmente y afectos de protección de algunos intereses públicos relevantes, de las consecuencias de tener una personalidad jurídica distinta, sin que ello implique su desconocimiento. Y para que esto suceda no sólo debe existir la posibilidad de abuso o fraude, sino que también, en ocasiones, es admisible que se pueda aplicar cuando se producen efectos distintos a los deseados por quienes constituyeron esa persona jurídica y con eso se afecte el interés público. Por eso, el Derecho Laboral y el Tributario son lugares en donde el sistema legal prefiere el principio de realidad sobre las formas.
Esto explica, entonces, que las discrepancias sobre una determinada política pública no sean necesariamente un problema constitucional, precisamente porque la Constitución debe admitir bajo sus reglas distintos sistemas posibles.
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