Un ingrediente especial tuvo la cuenta pública participativa 2025 de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) realizada el 30 de julio. El timonel de la entidad, Jorge Grunberg, sinceró una reflexión y una postura a seguir a partir de los fallos de la Corte Suprema por interlocking.
Esto, luego que en marzo la Corte Suprema revocara las sentencias dictadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en los requerimientos por interlocking -cuando un mismo director o ejecutivo participa en dos empresas relacionadas- presentados por la FNE en diciembre de 2021 contra Consorcio, LarrainVial y Juan Hurtado Vicuña, por una parte; y contra Banco de Chile y Consorcio, por otra.
“Tenemos la convicción de que la prohibición de interlocking horizontal debe ser interpretada de modo tal que el concepto de ‘empresas competidoras’ cubra tanto a sociedades matrices como a sus sociedades filiales operativas en un mismo mercado. Una interpretación que sólo se restrinja a estas últimas torna la ley en ineficaz(...)”, fue parte de lo que señaló el timonel.
La definición gatilló un debate entre los expertos, pero pocos accedieron a ser públicas sus reflexiones.
El profesor e investigador del Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Universidad de Chile, Francisco Agüero, cree que no sorprenden los dichos. “Es consistente con el criterio del Fiscal Grunberg y del fiscal anterior. Recordemos que el actual fiscal fue un impulsor de la prohibición en la reforma de 2016. Estoy seguro de que la FNE ha recogido los argumentos críticos al fallo de la Suprema, y mantiene alerta a las empresas y sus gobiernos corporativos”, dice.
Para el exministro del TDLC, Javier Tapia, “este caso no es más que el reflejo de la tantas veces analizada dicotomía entre formalismo y el fondo de las reglas de competencia”.
Según explica, tradicionalmente, la Corte ha sido más proclive a apoyarse en las primeras, mientras que los organismos especializados privilegian lo segundo. “En este caso, eso sí, el formalismo tiene quizas algo más de base, en el hecho que las reglas per se deben ser interpretadas de manera restrictiva. Pero desde la perspectiva de la protección de la competencia, sin duda lo sentenciado por la Corte afecta esa protección”, dice. En ese escenario -y dada la escasa jurisprudencia-, añade que “la posición del fiscal me parece razonable y entendible”.
Para el expresidente del TDLC y quien representó a Banco de Chile en una de las causas, Tomás Menchaca, parece adecuado que el Fiscal limite sus investigaciones a la actuación de personas naturales. Sin embargo, dice, “resulta sorprendente y difícil de conciliar con lo resuelto por la Corte Suprema que pretenda perseguir, bajo el tipo específico de interlocking, situaciones en que las empresas involucradas no compiten entre sí, toda vez que, según declaró el máximo tribunal, esos casos constituyen formas de interlocking indirecto no comprendidas en la prohibición del artículo 3°, inciso segundo, letra d), del DL 211”.
Agüero coincide en que la definición del líder de la FNE marca una clara distancia con la postura de la Suprema, pero -dice- “con matices”. Recoge que dos fallos del TDLC expusieron los argumentos para sancionarla, por mayoría. “El voto de minoría fue del exministro Paredes, que fue reemplazado por la ministra María de la Luz Domper. Por otra parte, la composición de la tercera sala de la Corte Suprema es cambiante, mientras que la integración del Tribunal de Competencia, no. Que este criterio del fiscal de enforcement haya sido difundido públicamente, obliga a las empresas y los posibles directores a reflexionar sobre el nombramiento de directores y sus efectos”, dice.
En su discurso, también el fiscal recomendó a las empresas desplegar un “compliance riguroso, en su propio beneficio”. Si bien a Menchaca le parece acertado recomendar a las empresas la adopción de programas de compliance rigurosos, asegura que lo que a su juicio no corresponde es que deban ajustar la composición de sus directorios con un criterio distinto al que establece la ley, “pues quien decide en última instancia como debe interpretarse la ley es la Corte Suprema, y en este caso ya lo hizo, y a mi juicio acertadamente. Lo anterior no obsta a que la Fiscalía persiga formas indirectas de interlocking por la vía del tipo infraccional general, que es lo que la Corte dejó abierto”.
Agüero apunta a que la FNE ha reconocido el funcionamiento de programas de cumplimiento como una forma de reducir multas, “por lo que, siguiendo los lineamientos de la Suprema, la conducta sigue siendo reprochable. Y la Corte Suprema ha corregido su jurisprudencia en materia de libre competencia, ante nuevos argumentos”.