A casi cuatro años del ingreso al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de una demanda de las empresas Eléctrica Puntilla e Hidromaule en contra de la Comisión Nacional de Energía (CNE), por eventualmente atentar a la libre competencia tras dictar la norma técnica de GNL inflexible, se avizora una sentencia en este caso.
Este miércoles la causa fue vista ante los ministros Nicolás Rojas (presidente), Jaime Barahona, Ricardo Paredes e Ignacio Parot en dicha instancia, en una audiencia que se extendió por más de cuatro horas. El TDLC dispuso que la causa quedó en estado de acuerdo y se designó para la redacción de la sentencia al ministro Ricardo Paredes.
Si bien no hay un plazo establecido, una vez conocida la decisión final, aún quedaría -según fuentes al tanto- la posibilidad de presentar un recurso de reclamación ante la Corte Suprema.
Sobre el informe en cuestión, el Coordinador consideró pertinente enviarlo al TDLC “en carácter público por tratarse de un insumo técnico que contribuye al contexto analizado en la causa”, dijo la entidad.
La causa tuvo sus contratiempos. Tras ser ingresada el 6 de diciembre de 2021, el TDLC le dio curso y posteriormente se acogió una excepción dilatoria que dio término al proceso el 7 de abril de 2022. Sin embargo, en septiembre de 2023, tras un recuso de reclamación presentado por las eléctricas, la Tercera Sala de la Corte Suprema ordenó al TDLC reiniciar el juicio en el cual se acusa al ente regulador de atentar a la libre competencia al dejar en una posición preferente a las empresas dominantes de generadoras de GNL en desmedro de las energías renovables.
En la audiencia de este miércoles, el representante de las eléctricas, Mario Bravo, acusó una "captura de los reguladores".
"La captura del regulador se da en casos en que el regulador, a través de sus representantes, se identifica o internaliza las preferencias de los agentes incumbentes del mercado respecto a los cuales regula, ya sea por sesgos personales, alineamiento técnico, fruto de las presiones del lobby o simplemente por la inercia organizacional, sin necesidad de que ello constituya un acto de corrupción", sostuvo.
Añadió que la "CNE, a través de los responsables de la regulación, ha declarado reiteradamente que no monitorea efectos contractuales ni los precios ni el incentivo de conductas estratégicas referentes a la condición de inflexibilidad, pese a que estos antecedentes son elementos centrales de la aplicación de la condición de inflexibilidad contenida en la norma técnica".
En los alegatos de la CNE, expuso Luis Toro, quien sostuvo que "esta parte no va a caer en la tentación de hacerse cargo de este alegato retórico que ha hecho la contraria. Dedicó 30 minutos de su alegato a hablar de una supuesta captura del regulador, cosa que esta fuera de la competencia específica de este tribunal".
La CNE pidió rechazar la demanda con costas. Según explicó, las normas técnicas de GNL fueron dictadas por la entidad en ejercicio de sus facultades regladas, en cumplimiento de sus obligaciones de asegurar el despacho eléctrico más seguro y económico; y que estas vinieron a regular una situación que existía en el mercado eléctrico desde el 2011.
"No se ha probado por las demandantes ni es efectivo que hayan sucedido impedimentos, restricciones o entorpecimientos a la competencia", dijo Toro. Y agregó que, por el contrario, "la data demuestra que el mercado ha experimentado un aumento significativo de competencia y la inexistencia de barreras de entrada, especialmente debido a la alta penetración de generadoras de energía renovable".
Denuncia ante la SEC
En la audiencia, Bravo acusó que el Coordinador Eléctrico presentó un informe económico en favor de la tesis de las demandadas sin que haya sido solicitado por el TDLC y a pesar que el organismo que supervisa la operación del sistema no es parte de este proceso.
Precisamente, Hidromaule y Eléctrica Puntilla enviaron el 17 de junio un escrito a la superintendenta de Electricidad y Combustibles, Marta Cabeza, en la cual denuncian un incumplimiento de las funciones y obligaciones que la ley y la normativa sectorial le asigna al Coordinador Eléctrico y a sus consejeros, en relación a su intervención en la causa seguida ante el TDLC. En concreto, solicitan que la SEC inicie una investigación y evalúe la procedencia de sanciones o medidas correctivas.
Según se explica, en la causa en el TDLC, el Coordinador fue requerido el 22 de mayo de 2024 para entregar una serie de antecedentes objetivos y documentales como -por ejemplo- la información histórica de precios de generación de la energía eléctrica en base a gas natural licuado y combustible diésel desde 2014 hasta la fecha de la presentación de la demanda.
Sin embargo, se detalla que el Coordinador solicitó un informe externo elaborado por Butelmann Consultores titulado "Respecto de la Condición de Inflexibilidad de GNL cuestionada ante el TDLC". "Llama profundamente la atención que el Coordinador, sin que existiese requerimiento alguno de parte del Tribunal, haya incluido un informe económico respecto del asunto debatido en el expediente", señala el escrito de las eléctricas. Esto, añaden, porque el Tribunal sólo ordenó acompañar una lista taxativa y precisa de datos, antecedentes y documentos relevantes.
"El informe acompañado por el Coordinador viene a respaldar sin ambages directamente la defensa de la CNE y de las empresas incumbentes generadoras de GNL, terceros coadyuvantes de la demandada: Colbún, Engie, Enel Generación y Generadora Metropolitana", se indica.
Se añade que las conductas imputadas a la CNE en la demanda, en que las incumbentes generadoras de GNL son coadyuvantes, "afectan directamente a las empresas generadoras que no utilizan GNL, dentro de las que se incluyen las empresas de generación renovables".
Asimismo, se critica que lo sucedido "reviste un alcance y gravedad difícil de soslayar, dado que el Coordinador es financiado por los consumidores". A juicio de las eléctricas, la contratación del informe no constituye un insumo técnico para la operación del sistema ni esta vinculado a la implementación de proyectos tecnológicos ni al cumplimiento de funciones regulatorias.
Y rematan: "Se trata de una intervención argumentativa en un procedimiento judicial, que incluso involucra una controversia en la que el Coordinador no es parte y respecto de la cual sólo tenía el deber de responder a un requerimiento específico de antecedentes, de suerte que los hechos denunciados podrían constituir un uso improcedente de recursos públicos".
La defensa del Coordinador
Consultado, desde el Coordinador Eléctrico indicaron que no han sido notificados de la denuncia. Asimismo, en relación con el informe aludido, precisaron que este fue encargado a inicios del 2022 como parte de la función de monitoreo de la competencia que el artículo 72°-10 de la Ley General de Servicios Eléctricos encomienda al organismo y "se consideró pertinente acompañar este informe al H. Tribunal, en carácter público por tratarse de un insumo técnico que contribuye al contexto analizado en la causa".
"Esta decisión se encuentra amparada por el artículo 189 del Decreto Supremo 125, Reglamento de la Operación y Coordinación del Sistema Eléctrico Nacional, que establece que el Coordinador debe poner a disposición del TDLC, la FNE y otras autoridades competentes la información y análisis necesarios para el adecuado ejercicio de sus funciones", agregaron.
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