Ley de Delitos Económicos: abogado Matías Balmaceda adelanta lineamientos de su guía para directorios
El experto explica que “las empresas han entendido que desde el punto de vista de la responsabilidad de la persona jurídica, puede generar consecuencias nefastas para su organización desde lo reputacional y de las penas”.
Para antes de que termine el año, el socio fundador del estudio BCP Abogados, Matías Balmaceda, espera que esté en condiciones de ser publicado el Manual para Directorios –a partir de la nueva Ley de Delitos Económicos- que elabora su oficina, como pautas para que quienes cumplen funciones de directores conozcan cómo los afecta, o no, la nueva normativa, en régimen desde el 17 de agosto de 2023 y que poco más de un año después, el 1 de septiembre de 2024, comenzó a regir para las personas jurídicas.
En esta conversación con Diario Financiero, Balmaceda, explica la necesidad de guiar a los directores a través de esta ley, por su complejidad; pero también advierte sobre el desafío que enfrentan los involucrados para aplicarla, por lo que estima deberían capacitarse más profundamente jueces de garantía; ministros de corte, ya sea de Apelaciones o de la Suprema. Y plantea que al ser una normativa nueva “da la posibilidad a los jueces de generar una nueva jurisprudencia y creo que es muy atractivo hacer una nueva interpretación de esta normativa”.
“(Las empresas) han hecho un esfuerzo enorme por generar un cambio cultural, porque me imagino que ninguna quiere estrenarse como la primera en salir al baile”, señaló el abogado.
-¿Cómo ha funcionado la nueva Ley de Delitos Económicos desde el punto de vista de la responsabilidad penal de las personas jurídicas?, que fue una de sus grandes novedades.
-Para hacer la diferenciación con las personas naturales, te diría que hay varias investigaciones en curso. Lo que significa que el Ministerio Público tiene personas que están denunciadas o querellas por delitos económicos y que, eventualmente, serán formalizadas. Eso nos va a dar la visión del Ministerio Público frente a esta nueva ley, respecto de cómo la va a enfrentar; como también los criterios que van a fijar los Juzgados de Garantía en relación a las medidas cautelares y a esta nueva forma de enfrentar la justicia penal, que es bastante más dura desde el punto de vista de las personas naturales, sobre todo lo que dice relación con las agravantes que afectan a los directores o ejecutivos principales, cuyo objetivo es que las penas se cumplan en forma efectiva. Así es que creo que estamos muy cerca, por decirlo de alguna manera, de empezar a tener respuesta de cómo operan los actores del sistema frente al tema.
-¿Diría que esta norma ha actuado como inhibidora para la comisión de delitos y que las empresas la han tomado con la seriedad que está normativa implica?
-Voy a partir por la última parte de la pregunta… te diría que sí, que las empresas han entendido que esta nueva ley, desde el punto de vista de la responsabilidad de la persona jurídica, puede generar consecuencias nefastas para su organización desde lo reputacional y, evidentemente, de las penas. Sí, han hecho un esfuerzo enorme por generar un cambio cultural, porque me imagino que ninguna quiere estrenarse como la primera en salir al baile. Hasta hace poco, las compañías más grandes se tomaban el compliance como un tema relevante, hoy día esto mutó y las compañías medianas o chicas también entienden que es muy necesario hacerse cargo de esto, porque les agrega mucho valor como proveedores de las grandes.
-¿Y respecto de la inhibición de la comisión de delitos?, que era otra de las grandes expectativas...
-Más que un inhibidor para cometer delitos, se está generando una cultura de cumplimiento con la normativa que regula el mercado. Diría que lo que está pasando es que, en el fondo, las compañías están entendiendo más que hoy día no solo deben ser rentables para sus accionistas. Se debe ser rentable, sí, qué duda cabe, pero se debe ser rentable cumpliendo con la normativa que regula su mercado.
Directorios en la mira
-¿Cómo es esto de que ahora los directorios van a tener responsabilidad sobre los delitos que cometan los trabajadores de la empresa? ¿Es así?
-Esto es relevante porque hay bastante distorsión en razón de que algunos podrían entender que los directores podrían responder, eventualmente, por el hecho ajeno, cosa que en el ámbito del derecho penal no ocurre y no es así. Pero eso no inhibe que deban estar muy atentos a responder a los deberes fiduciarios; como, por ejemplo, que la compañía tenga un Manual de Prevención de Delitos que cumpla con los requisitos que establece la ley, sí es una obligación del directorio. De manera tal que el incumplimiento de esas obligaciones, podría conllevarles responsabilidades penales.
-Entonces, ¿el directorio tiene responsabilidad sobre lo que se hace o no como medida precautoria?
-Así es, más que como el delito en sí, tiene deberes que naturalmente están circunscritos a que el director debe velar para que este señor que está dentro de su organización se comporte de manera adecuada.
-¿De qué forma?
-Lo hace a través de un sistema que tiene por objeto que las personas se comporten de acuerdo a una serie de protocolos, procedimientos y principios que deben estar en el interior de la compañía. Este sistema, en esta nueva normativa, debe ser fiscalizado -dice la ley- por un tercer revisor independiente. De manera que sea un sistema, ojalá, a prueba de balas. Eso conlleva un premio muy interesante para la compañía, cual es que lo exime de responsabilidad penal y, por eso, el incentivo de esta ley es compleja, draconiana en ese aspecto; pero también tiene incentivos para que las compañías se comporten como buenos ciudadanos corporativos.
-¿Cómo actúa el compliance para proteger a los directores?
-El compliance establece una serie de obligaciones al directorio, de tal manera que debe velar porque exista una gobernanza al interior de la compañía y porque el área de compliance esté provista de los recursos para implementar el programa. Ahora bien, si el directorio cumple con esos deberes, le entrega los recursos; y, al mismo tiempo, se preocupa, por ejemplo, de que el encargado de prevención vaya cada seis meses o una vez al año a exponer todas las situaciones que puedan ser coyunturales para la compañía, no hay ninguna duda que está velando porque este programa esté inserto en el ADN de la empresa; y, desde ese punto de vista, está logrando velar por los intereses de la compañía. Si esto lo hacen en forma adecuada, el día de mañana podrán demostrar que la firma sí tenía un modelo de prevención de delitos que era idóneo.
-A algunos también les preocupa el hecho de que la figura de un tercero independiente se introduzca tanto en el desarrollo del negocio, ¿habría que perfeccionar la ley en este aspecto?
-Creo que ahí hay un desafío. Este revisor independiente tiene que ser muy concienzudo en poder involucrarse en todos los procedimientos y protocolos de la compañía que puedan tener cierto riesgo penal, porque eso es lo que tiene que revisar este tercero independiente. El trabajo es complejo, pero diría que la clave está en que la compañía, en la medida que ha construido una muy buena matriz de riesgo, va a ser el mapa que debe seguir este tercer revisor independiente, en términos de cotejar que esa matriz está, efectivamente, implementada con todos los controles.
-De este revisor independiente va a depender que en caso de ser necesario, acredite que la empresa efectivamente tenía un sistema de cumplimiento bien aplicado y actualizado y que sea cual sea el delito que se haya cometido, no dependió de los sistemas que tenía para prevenirlo, ¿es así?
-Claro. Con la nueva normativa se busca evitar pequeños check. Por eso, busca que el tercer revisor independiente sea alguien que esté muy en el día a día de la compañía, cuando haga el proceso; de tal manera que pueda justificar y explicar detalladamente que había adscrito a implementar un modelo de forma adecuada.
“Las compañías son vivas”
-Además, es clave que se vaya actualizando permanentemente…
-Y eso va de la mano con el concepto del tercer revisor independiente. Habla de revisiones periódicas. Esa periodicidad tiene por objeto lo que tú planteas, que esto esté permanentemente siendo revisado, para ver que esté vivo. Porque las compañías son vivas, adquieren nuevas compañías; realizan nuevos negocios…
Además, puede darse la situación de que todos los riesgos iniciales de una compañía, a los cuatro o cinco años mutaron a otros . Por ejemplo, la compañía era de retail y mutó a un área de pesca, pues adquirió una salmonera. Entonces, la gente cree que esto se hace una sola vez, como para cumplir.
-Inicialmente se decía que lo ideal era que la persona encargada de este tema dentro de la empresa fuera a dar cuenta al directorio periódicamente. Para eso me planteaban algunos abogados que debía ser algo así como un gerente. ¿O no es tan así?
-Más que un gerente de cumplimiento para ponerle un nombre, lo que busca la ley es que sea una persona que esté empoderada al interior de la compañía y, quizás, que dentro del organigrama esté bajo el gerente general, porque desde el punto de vista del gobierno corporativo, el gerente general es la autoridad máxima.
-Para que quede súper claro, ¿los directores tienen responsabilidad penal en algún caso?
-Claro que sí.
-¿Cuáles son algunos de esos casos?
-Son todos aquellos en los que tienen incidencia directa respecto del resultado de la actuación que podría ser juzgada, como -por ejemplo- que firmara estados financieros que están adulterados; que realizara algún tipo de actuación que genera riesgos de negociación incompatible; que comprara acciones de una compañía al amparo de la Ley de Mercado de Valores en períodos que no está permitido; que el director instruyera medidas no para corregir un caso de contaminación ambiental, sino para ocultarlo… Muy distinto es si hay una persona que hace una descarga de riles en una planta que está en Puerto Montt y el director en Santiago, ¿podría ser responsable de esa actuación? Yo lo veo más lejano. Ahora, si esta era una política corporativa se podría entender que el directorio tiene un grado de responsabilidad.
-Voy a ser abogado del diablo… las empresas no suelen dejar por escrito cuando van a romper la ley, ¿cómo se prueba quiénes están involucrados en un delito?
-Lo acabas de decir, una mala política no está escrita, porque la compañía tiene una política razonable que tiene por objeto crecer. Pero te lo voy a poner ejemplo al revés. Si la compañía no tiene una política correcta de cómo hacer el tratamiento de riles, ergo uno podría entender que a la compañía no le importa lo que pasa con esos riles. Y es responsabilidad del directorio, que debe velar porque tenga una política respecto a esa materia.
-¿Los directores podrían, en algún caso, llegar a tener pena de cárcel por algún delito que se cometiera en la empresa?
-Diría que está por verse en las próximas formalizaciones, cuál va a ser el criterio de los jueces de garantía; y, el riesgo de que los directores, que tienen la circunstancia agravante propia del cargo… O sea, podrían tener una pena mayor porque tienen un agravante; y es muy probable que las penas sean de cumplimiento efectivo, ese es un temor fundado y un temor que debe generar los mecanismos de protección y de resguardo.
-Ya hay ejecutivos en la cárcel por delitos económicos cometidos antes de la promulgación de la nueva ley, ¿se podría inferir que ésta será más drástica?
-Sí, además, podrían aumentar las personas en prisión preventiva en una etapa temprana, me refiero recién formalizados. Y si esto se aplica Capitán Yáber no va a dar abasto.
El origen del manual
-Entiendo que está trabajando en un manual que sirva de guía a los directorios, ¿nos puede contar de qué se trata?
-Desde 2010 que nuestra oficina está inserta en el tema de ‘cumplimiento’. Desde que se dictó la primera ley nos hemos dedicado básicamente a diseñar modelos de prevención de delito. Lo que implica actualmente meterse en el corazón de las compañías, para entender cómo funcionan y con ello hacer un diseño, un verdadero traje a la medida. Eso se ha visto reflejado en el trabajo con más de 150 compañías en Chile. Con esta nueva normativa estamos mutando a ser terceros revisores independientes.
-¿Por qué?
-Porque al mutar la ley, las compañías deben tener diseñado un modelo. Y creemos que podemos trabajar como terceros revisores independiente en las compañías a las que no le hemos diseñado sus modelos. Tenemos años de experiencia en la materia y podemos mezclar de muy buena manera la necesidad judicial de defender un modelo con el modelo de auditoría.
-¿Y cómo surge la idea del manual?
-En la necesidad de que los directores tengan algo a que puedan recurrir para tomar decisiones y que no las entorpezca. Porque, al final, también puede ocurrir que directores estén permanentemente asustados, amedrentados, porque una decisión de negocios que deban tomar tenga un riesgo.
-De hecho, algunas personas me han comentado eso, que se afecte el negocio, porque los directores tengan miedo de tomar decisiones, ¿ese es un riesgo?
-Creo que eso efectivamente va a pasar, en términos que hay casos en que se va a instrumentalizar el proceso penal. Por eso el desafío es importante, porque esta normativa no puede traducirse en un impedimento para que las compañías avancen.
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