El balance de las controversias judiciales entre el Ministerio de Obras Públicas (MOP) y Nuevo Pudahuel quedó, por ahora, en una victoria, un acuerdo y una derrota para la concesionaria controlada por Vinci Airports y Aéroports de Paris (Groupe ADP).
Tras cuatro años de litigio, a fines de mayo la Comisión Arbitral rechazó la demanda mediante la cual la concesionaria buscaba obtener una indemnización por los mayores costos que, a su juicio, debió asumir durante la construcción del nuevo terminal internacional del Aeropuerto Arturo Merino Benítez en el contexto de la pandemia.
A diferencia del arbitraje por la operación del aeropuerto, en el que Nuevo Pudahuel obtuvo un fallo favorable tras alegar un desequilibrio contractual derivado de la caída del tráfico de pasajeros durante la pandemia, esta segunda causa, ingresada en abril de 2022, perseguía una indemnización a la constructora del grupo -CJV, el brazo constructor de las sociedades francesas- cercana a US$ 50 millones, más IVA, por los sobrecostos asociados a la continuidad de las obras bajo las restricciones sanitarias vigentes entre 2020 y 2021.
En su escrito, Nuevo Pudahuel sostuvo que el Estado obligó a mantener la ejecución de las obras del aeropuerto, considerado un proyecto estratégico para el país, pese a las cuarentenas y las restricciones de movilidad.
Según argumentó, ello implicó implementar medidas extraordinarias -como el aumento de buses de transporte, la ampliación de vestidores, la sanitización permanente de las instalaciones, la contratación de personal adicional, la compra masiva de elementos de protección personal y la reorganización de turnos- que alteraron el equilibrio económico del contrato de concesión.
La concesionaria también alegó que el MOP se negó a compensar esos costos, pese a haber reconocido una extensión del plazo de construcción producto de la emergencia sanitaria.
A su juicio, la pandemia constituyó un hecho sobreviniente que hizo significativamente más oneroso el cumplimiento del contrato, configurándose un supuesto que justificaba una indemnización.
La defensa del MOP
El Consejo de Defensa del Estado (CDE), en representación del MOP, solicitó el rechazo íntegro de la demanda.
La defensa sostuvo que el contrato de concesión distribuye expresamente el riesgo constructivo en favor del concesionario y que el artículo 22 de la Ley de Concesiones establece que la empresa debe asumir los mayores costos de construcción, incluso cuando estos provengan de eventos de fuerza mayor o caso fortuito.
Asimismo, argumentó que modificar esa distribución implicaría alterar las condiciones bajo las cuales se adjudicó la licitación pública.
El ministerio también afirmó que fue la propia concesionaria la que decidió continuar con las obras y que el Estado colaboró gestionando permisos y posteriormente otorgando una ampliación del plazo de ejecución cuando la pandemia afectó el cronograma.
La diferencia entre ambas causas
El contraste entre ambos fallos plantea una interrogante: ¿por qué la concesionaria ganó el arbitraje por la operación del aeropuerto, pero perdió el relativo a la construcción, si ambos tuvieron su origen en la pandemia?
De acuerdo con el socio de Puyol & Rosas y exjefe de Litigios de Concesiones del MOP, Marcos Rosas, “la decisión es correcta porque refleja la distribución de riesgos establecida en el contrato de concesión”.
Según explicó, los contratos de concesión comprenden dos negocios distintos -construcción y operación-, cada uno con una lógica económica y una asignación de riesgos propia. Esa diferencia explica que la concesionaria obtuviera un fallo favorable en el arbitraje por la operación del aeropuerto, pero perdiera el juicio por los sobrecostos de construcción, pese a que ambos procesos tuvieron su origen en la pandemia.
El tercer caso
Pero en esta trama hay un tercer proceso, donde las partes -MOP y las sociedades detrás de Nuevo Pudahuel- llegaron a un acuerdo. Esta causa partió en 2021, se originó por la pandemia y tuvo varias etapas, pasando por el Panel Técnico de Concesiones, la Comisión Arbitral y la Corte de Apelaciones. Estas dos últimas instancias instruyeron a ambas partes formar una mesa de trabajo y, así, se terminó por llegar a un acuerdo entre la compañía y el MOP en febrero de este año.
En este proceso se selló la extensión del contrato por un período de 36 meses, es decir, hasta fines de 2038, ciertamente, incorporando obligaciones para Nuevo Pudahuel durante ese lapso adicional.
El otro aspecto medular es el cambio en la distribución de los dineros. Hasta el día de hoy, la empresa entregaba un 77,56% de los ingresos comerciales de la concesión al Estado de Chile. Ahora, ese porcentaje bajará a un 73%, por lo que Nuevo Pudahuel pasará de quedarse con el 22,44% al 27% de los ingresos.
La otra arista clave del acuerdo es el cese de las disputas que aún quedaban abiertas relativas a este caso, en específico, la causa abierta en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) por parte de los socios de Nuevo Pudahuel.
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