Tras casi cuatro años del inicio de la disputa entre ISA y el Estado de Chile en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), debido al retraso de la entrada en operación de la megalínea Cardones-Polpaico, el Tribunal emitió hace solo unos días su laudo, reinstalando en primera fila de la vereda legal a esta institución que presta servicios de conciliación y arbitraje para ayudar a resolver disputas sobre inversiones internacionales.
Pero más allá del caso particular, ¿cómo se defienden los intereses de las partes en esta instancia y qué desafíos implica para quienes ejercen el derecho en esta cancha de juego?
Con el laudo ISA-Estado, se zanja uno de los tres casos activos que tiene el país. A diferencia de otros países, Chile es una jurisdicción que no ha tenido muchos conflictos, pero -advierten expertos- un eventual cambio en las reglas del juego podría motivar nuevas controversias.
La cualidad de que sean casos desafiantes, en que hay muchas veces una notoriedad pública relevante, también es un factor que atrae a quienes litigan. Además, señalan, da mucha reputación liderar este tipo de disputas.
Expertos consultados por DF describen que los procesos ante el Ciadi se desarrollan ante tribunales que se nombran para cada disputa y que están integrados por árbitros que provienen, generalmente, de distintas latitudes. Precisamente, se pueden dar audiencias en diferentes idiomas. Estos procesos requieren de una extensa preparación, ya que hay mucha información que procesar. De hecho, el procedimiento suele comprender una fase escrita y otra oral.
En general, suelen ser conflictos que involucran cifras desde los US$ 50 millones y que además son caros por las contrataciones que implica. A modo de referencia, detalla una fuente, una tarifa de un árbitro Ciadi alcanza los US$ 500 la hora. Y, a diferencia de arbitrajes locales, lo que se juzga no es si el Estado cumplió o no con la ley chilena, sino que si el Estado atendió sus obligaciones bajo derecho internacional que pactó en el tratado. Además, las partes son necesariamente un inversor y un Estado.
Asimismo, en estos arbitrajes no son tan comunes los informes en derecho que son tradicionales en los arbitrajes internos. En este caso, las partes suelen recurrir a expertos técnicos que ayuden en el cálculo de la evaluación de daños involucrados o a orientar temas relativos a un área técnica, los que suelen ser encargados a consultoras de renombre.
Y, como en toda disciplina, en estos procesos hay tanto árbitros como abogados litigantes reconocidos. Ahí figuran abogados como Andrés Jana, Enrique Barros, Johanna Klein, Felipe Bulnes, Ricardo Vásquez y Felipe Ossa. Este último representa a Vinci Airports en su litigio contra el Estado chileno por el Aeropuerto de Santiago.
A la hora de consultar por referentes internacionales, figura James Crawford, quien fue académico de la Universidad de Cambridge y un árbitro destacado en el ámbito internacional; y Nigel Blackaby, socio principal del estudio inglés Freshfields que defendió a Chile en La Haya, reconocido como un pionero de la práctica en Latinoamérica.
La cualidad de que sean casos desafiantes, en que hay muchas veces una notoriedad pública relevante también es un factor que atrae a quienes litigan. Además, señalan, da mucha reputación liderar este tipo de disputas Estado-inversionistas.
Consultado por la razón que lo llevó a especializarse en estas materias, Andrés Jana, socio de Jana & Gil Dispute Resolution y abogado experto en arbitraje y litigios internacionales, cuenta que su interés por el derecho internacional de las inversiones y los litigios internacionales comenzó mientras trabajaba como abogado en una firma en EEUU y luego a su vuelta al país como Jefe de Estudios Legales en el Banco Central de Chile.
"En ese rol, me correspondió participar en diversos temas relacionados con inversionistas y Estados, como las negociaciones de Chile en relación con los capítulos financiero y de inversiones de diversos tratados de libre comercio, tales como el de Chile-Canadá, Chile Unión-Europea y Chile-Estados Unidos", recuerda el también miembro de la lista de árbitros del Ciadi.
Luego, añade, fundó una oficina de abogados y se propuso desarrollar una práctica de arbitraje internacional que pudiera participar en casos a nivel global: "En esa época, esto era casi completamente desconocido en Chile y fue un desafío muy grande".
Felipe de Marinis, director de la oficina Pellegrini & Rencoret, apunta a que hay una cierta sensación de que "es un nivel muy alto de discusión". Además, agrega, son bastante interesantes las discusiones que se pueden dar: "Es un área del derecho que está súper activa, que evoluciona harto y genera bastante discusión. En este último caso, respecto a cuál es el límite del poder estatal, y hasta dónde los inversionistas deben o no deben ser compensados cuando el Estado adopta alguna medida".
Los retos
En cuanto a los retos que implica litigar ante un tribunal internacional, para Jana -cuya práctica en gran parte se concentra en lo personal en litigios y arbitrajes internacionales, en los que ha asesorado tanto a Estados como inversionistas-, litigar en casos internacionales es tremendamente desafiante y formativo, ya que permite enfrentarse a cuestiones jurídicas y técnicas de gran complejidad que trascienden fronteras.
De hecho, asegura que "es probablemente la práctica más exigente en cuanto a estándares y destrezas forenses". "Cada caso representa una oportunidad para profundizar en áreas del derecho internacional, trabajar con equipos multiculturales y participar en discusiones que pueden llegar a tener un alto impacto", sostiene.
La coordinadora de la Unidad de Defensa en Controversias Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, Johanna Klein, destaca la relevancia para un Estado del período de consultas amistosas previo a que un inversionista pueda presentar su demanda, ya que se da la posibilidad de llegar a un acuerdo.
Y, sobre los retos que implica esta tarea, apunta a que la coordinación es el gran desafío en un Estado que es tan grande y tiene muchas reparticiones. "Los desafíos son la coordinación, obtener toda la información de todas estas entidades que pueden haber tenido alguna participación y trabajar junto con ellos. Y creo que en eso la verdad hemos sido muy exitosos".
Según explica, el inversionista es siempre el mismo, pero habla con muchos actores: "Por eso el trabajo de coordinación que hacemos nosotros en la Unidad, de todos estos actores dentro del Estado, es muy importante".
De Marinis coincide que se trata de una litigación bastante desafiante, porque implica realizar una investigación exhaustiva de lo sucedido, manejar muy bien la regulación interna del país, pero también tener conocimiento de la regulación de derecho internacional de inversiones.
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