Duros cuestionamientos realizó el Gobierno de Chile -a través del Ministerio de Obras Públicas, MOP- a la concesionaria Túnel El Melón II. La sociedad -ligada a Belfi, Conpax y Aura- acudió al Panel Técnico de Concesiones para solicitar una compensación de 53.512 UF, unos $ 1.931 millones, por los mayores costos de construcción que -sostiene- asumió por las alzas de los precios de los materiales, insumos y mano de obra entre abril de 2021 y la fecha de la puesta en servicio provisoria de toda la obra, el 22 de octubre del año pasado.
La concesionaria -que se adjudicó la relicitación de esta iniciativa en 2016 con un costo de unos US$ 110 millones- afirma que la emergencia sanitaria por el Covid-19 a partir de marzo de 2020 y otros hechos como la guerra en Ucrania, se tradujeron en un fenómeno de hiperinflación que afectó a la industria de la construcción.
“Los riesgos de construcción en los contratos de concesión de obra pública son de cargo del concesionario”, señaló el MOP.
“La tesis de la concesionaria debe ser rechazada, porque los riesgos de construcción en los contratos de concesión de obra pública, por definición son de cargo del concesionario, de modo que no es posible traspasarlos al Fisco; esto era conocido por la concesionaria desde el primer momento, ya que existe total claridad respecto a ello en consagración normativa como en la invariable jurisprudencia al respecto”, señalaron Marco Rosas y María Belén Naoum, en representación del MOP, al formular una serie de observaciones a la audiencia pública realizada el 22 de junio de 2023 ante el Panel de Concesiones.
Según aseguraron, la concesionaria no ha acreditado legal ni técnicamente la existencia del derecho que reclama: “Lo que en realidad pretende, es que el Fisco le pague como adicional, un valor igual al 2% de lo efectivamente gastado en la construcción, en circunstancias que esos costos son de su cargo, en circunstancias que el Estado de Chile no tiene ninguna responsabilidad en el incremento de los costos de construcción. Nada más injusto, que hacer responsable a alguien -el Estado de Chile-, por situaciones que no le son imputables”.
Además, apuntaron a que la concesionaria afirma “ambiguamente” que se le debería aplicar el Decreto Supremo MOP N°177, dictado por el Presidente Gabriel Boric y publicado en noviembre del año pasado, el que señala: “Sujeto a la disponibilidad de recursos, podrá incorporarse, previa solicitud del contratista y mediante la suscripción de un convenio aprobado por resolución de la autoridad que adjudicó o aprobó el contrato, un mecanismo de reajuste en los contratos” de obras públicas.
Según el MOP, el decreto busca beneficiar a contratos de otra clase (obra pública tradicional), con otra lógica económica, con otra distribución de riesgos, y que por disposición legal expresa no es aplicable en este caso, en virtud de la cual, cualquier alza sobreviniente del precio de los materiales de construcción podría ser traspasada al Fisco, aun cuando tenga una magnitud tan menor como el 1% o 2% de lo efectivamente gastado en construcción. “Esta postura es un escándalo, da cuenta del más absoluto desprecio por la legalidad vigente, de modo que esperamos sinceramente, que el H. Panel no actúe con ese desprecio que ha actuado la concesionaria en este caso”, dijo el ministerio.
Junto a esto, se señaló que el mayor costo no se radicó directamente en el patrimonio de la concesionaria, sino que en el de la constructora, que a su vez, dijo, es parte relacionada de Túnel El Melón II.
El MOP insistió que no cuenta con ningún antecedente respecto de la veracidad de dicho supuesto acaecimiento, como tampoco ningún instrumento probatorio acompañado en este procedimiento que acredite que aquel supuesto mayor costo se ha pagado y que se ha radicado a su vez en el patrimonio de la concesionaria.
“Causa sobreviniente, imprevista”
Hernán Fleischmann y Orlando Palominos, abogados de la empresa, también presentaron observaciones a la audiencia. “La presente discrepancia busca que se reconozca el derecho de esta sociedad a recuperar los mayores costos de construcción que ha tenido que soportar como consecuencia de una causa sobreviniente, los que no se recuperarán mediante los ingresos de explotación”, dijeron.
Y añadieron: “Lo que sí corresponde es analizar esta discrepancia desde el punto de vista de los efectos de una causa sobreviniente, imprevista e imposible de estimar el año en que se adjudicó el Contrato de Concesión (2016): el aumento sustancial en los precios de insumos de construcción por sobre la variación de la UF”.
Aseguraron, además, que a la fecha del contrato era imposible saber o prever que el mundo sería afectado por una pandemia y que, en esa crisis sanitaria, estallaría también una guerra que implicaría una afectación directa y sumamente seria a cadenas de distribución y logística, aumento de precios en insumos relevantes a nivel global (petróleo, fierro, hormigón, entre otros), disminución en la disponibilidad de mano de obra, entre otros impactos negativos para la industria de la construcción. “Se trata, en suma, de eventos de muy baja probabilidad que ocurrieron de manera simultánea, lo que disminuye a prácticamente cero la posibilidad de prever que ocurran simultáneamente”, destacaron los representantes de la empresa.
En su escrito presentado al panel, sostuvieron que el Contrato de Concesión es uno de asociación público-privada, a largo plazo, en que se pretende -por sobre todo- la satisfacción de un interés público; y en que el equilibrio económico es de su esencia.
“Contrario a lo afirmado por el MOP, el hecho de que se produzca un mayor gasto que no se puede recuperar es suficiente para generar un desequilibrio económico y, por ende, justificar la pretensión de esta sociedad. Así, el hecho de que esta parte no esté en insolvencia o que no existan pérdidas no es motivo válido para negar el legítimo derecho de esta concesionaria”, señalaron los abogados.
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