Por José Carlos Prado
A pocas horas de dar a conocer la resolución que da luz verde a la fusión de las aerolínas LAN y TAM, el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Tomás Menchaca, aborda los alcances de la decisión y cuenta detalles sobre la redacción del fallo.
El magistrado revela que la entidad había definido aprobar la fusión antes que el Tribunal Constitucional se pronunciara sobre el requerimiento que presentó PAL Airlines y que a esa altura estaban en la etapa de redacción y análisis de las mitigaciones impuestas. Agrega que el caso tenía una complejidad desde el punto de vista del mercado analizado y que por eso se tomaron varias horas para entenderlo antes de tomar un definición. “Era evidente que la operación tenía ventajas de eficiencia, pero también traía riesgos para la libre competencia”, explica.
Desde su perspectiva, es obvio que el mercado era concentrado antes de esta operación y va a seguir siéndolo después. Por ello, “lo que el tribunal tuvo que entrar a analizar es cómo establecer medidas que protegiesen la libre competencia en el mercado chileno y el internacional con origen y destino local”.
- ¿Hubiese esperado una decisión unánime del tribunal?
- Uno siempre espera que el resto de los ministros piensen igual que uno, pero es normal que en un tribunal colegiado hayan diversas opiniones.
- ¿Sintieron algún tipo de presión en un caso tan relevante como este?
- Gracias a Dios, desde que estoy en el tribunal nunca me he sentido presionado y entiendo que ningún integrante tampoco. Siempre hemos decidido con absoluta libertad e independencia.
- ¿Cuándo llegaron a la convicción que la fusión debía ser aprobada y comenzaron a ver las mitigaciones?
- El tema se discutió en varias ocasiones, pero hace bastante tiempo que estábamos en una discusión en general acerca de las medidas de mitigación y conocer bien el mercado.
¿Antes que lo viera el Tribunal Constitucional?
- Sí, evidentemente que sí.
Los objetivos de la resolución
Si bien el TDLC impuso 14 medidas de mitigación a LAN, Menchaca destaca las más estructurales. Primero la que tiene que ver con ceder slots en la ruta Santiago-Sao Paulo, lo que para el magistrado abre la oportunidad para que otras líneas aéras puedan hacer esta ruta. La segunda, continúa, tiene que ver con un alcance mayor que es renunciar a una de las dos alianzas globales en las cuales participan y a los acuerdos de códigos compartidos con la líneas aéreas de las otras alianzas a la que no pertenezcan.
- Usted estuvo en contra de incluir la mitigación respecto a ceder cuatro frecuencias de quinta libertad en Lima.
- Creo que no es malo que se cedan esas frecuencias de quinta libertad. El punto es que considero que iban más allá de mitigar los riesgos de la propia operación, ya que pretendían mejorar una circunstancia de mercado que ya estaba con ese problema. Hoy es LAN la que tiene el 100% de esas frecuencias.
- Con las mitigaciones ¿se puede asegurar que no habrá un perjuicio a la libre competencia?
- Las medidas de mitigación buscan compensar los riesgos de la fusión, pero eso no significa que el mercado no siga concentrado y persistan riesgos a la libre competencia como los habría sin operación de concentración también. Para esos riesgos está la institucionalidad.
- ¿Este caso cambió la forma en que las empresas piensan las fusiones importantes en relación a la libre competencia?
- Creo que la única lección que finalmente sale de este caso de LAN-TAM es que las empresas van a tener que aprender que cuando hay una fusión de esta importancia, lo más prudente que pueden hacer es consultar. No hacerlo, no trae ningún beneficio y produce menos certeza, más complicaciones y lo lógico es que en las operaciones que evidentemente pasarían cualquier parámetro de obligatoriedad de consulta en otra jurisdicción del mundo, es mejor consultarla y no arriesgarse.
- ¿Se arriesgó LAN?
- No podemos decir que hizo la operación a escondidas. Fue a la fiscalía y trató de lograr un acuerdo extrajudicial con ella, que es una estrategia válida frente a la autoridad. Más que arriesgarse, siguió una estrategia que no le resultó.
Obligatoriedad de consultas
El presidente del TDLC calificó de manera positiva las palabras del ministro de Economía, Pablo Longueira, quien valoró el trabajo del tribunal en la consulta de la fusión LAN-TAM.
También se refirió a la evaluación que está haciendo el gobierno para modificar la legislación y avanzar hacia la obligatoriedad de la consultas en las fusiones. Al igual que el secretario de Estado, considera que se deben hacer diferencias entre la magnitud e impacto de la operación a consultar. “Creo que es fundamental que las operaciones realmente importantes sean revisadas por la institucionalidad de defensa de la libre competencia. Si eso no sucede, cosa que hasta ahora ha sido en pocos casos, evidentemente sería necesario modificar la normativa al respecto”, sostiene.
Respecto a la obligatoriedad, agrega que es un tema “bastante complejo”. “Efectivamente tiene algunas ventajas: que no se va a pasar alguna operación importante que realmente afecte la competencia”.
Pero también, continúa, tiene “enormes costos”. Explica que “en los lugares del mundo donde existe la obligatoriedad hay una cantidad importante de operaciones que tienen que consultarse y que finalmente significan un gasto enorme de recursos a la empresa y la institucionalidad para que finalmente sean aprobadas. Mi opinión personal, si es que se quiere avanzar en una mayor obligatoriedad, es un término medio de pre notificar, de informar a la autoridad, probablemente en este caso a la FNE, de las operaciones que pasen de un cierto rango, de tal modo que sea dicha institución la que determine si es necesario o no llevar la causa a consulta a tribunal”.
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