Finalmente, tras décadas de debates en torno a la necesidad de incorporar una norma que delimite las operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas, Perú se une al listado de países sudamericanos que regula el nivel de concentración de sus mercados.
La ley, que se aprobó hace una semana, otorga al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), la facultad de revisar previamente las fusiones entre empresas.
La iniciativa, cuya publicación se espera en los próximos días, ha sido ampliamente valorada. Son 13 propuestas legislativas -provenientes de las diferentes bancadas políticas- más el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, lo que dio forma a la Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración que entrará en vigencia en 2020.
Para Guillermo Ferrero, socio del área de Corporativo M&A de Philippi, PrietoCarrizosa, Ferrero DU & Uría, este es un paso positivo para el país, dada la intención que tiene Perú por integrar la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
Efecto acotado
Brasil, Chile y Colombia son algunos de los países de América Latina que tienen una legislación de revisión previa para este tipo de operaciones. Si bien la norma peruana no se inspiró en alguna de ellas de manera particular, sí tiene ciertos guiños a la chilena, como los plazos que se establecen para las distintas etapas de revisión.
Esto, a juicio de los expertos en temas de libre competencia, es positivo ya que da tiempo para que el sistema entre en funcionamiento.
Otro aspecto relevante son las cláusulas que deben cumplir las operaciones para entrar a revisión.
“El impacto (de la ley) depende de cómo se implemente. Hasta ahora la autoridad ha trabajado con cautela. Ha puesto estos umbrales altos en comparación con otros países. Ha puesto plazos holgados, iguales a los de Chile (que son los más largos que hay en la región, después de Brasil).Todo esto, porque están conscientes que hay una curva de aprendizaje”, explicó Carlos Patrón, quien lidera el área de competencia de la firma legal PRCP (Payet, Rey, Cauvi, Pérez).
La norma establece que la operación sólo será revisada cuando simultáneamente se cumpla con las cláusulas de ventas (ver recuadro).
Sobre este punto, Enrique Felices, socio de Miranda&Amado, recalca que esto acota el escrutinio a aquellas operaciones de mayor envergadura, sin afectar la dinámica de las fusiones y adquisiciones que se da en Perú.
“Lo que la norma no quiere, es que esas operaciones (en que un gigante se compra un pequeño) tenga que pasar por control. Por eso exige que por lo menos dos de las empresas involucradas pasen el umbral de US$ 32 millones”, explicó.
Dinámica del mercado
Según estimaciones de Indecopi, se espera que unas 10 ó 12 operaciones sean revisadas al año.
Actualmente, sólo el sector eléctrico cuenta con una legislación especial que regula el nivel de concentración de los actores. Además, el abuso del poder dominante está previsto en la Constitución, lo que permite que Indecopi actúe en casos de colusión de precios al consumidor.
Desde la década de los ‘90, se ha visto que la tendencia es hacia la concentración de los mercados, lo que a juicio del sector se debió a las políticas públicas que se propiciaron para favorecer a las economías de escala de las empresas peruanas.
Dado que existen distintas cláusulas que hacen prever que la ley seguirá favoreciendo el entorno para la inversión extranjera, la dinámica del mercado no debería verse afectada.
Una de ellas es el concepto de silencio administrativo positivo que implica que si Indecopi no se pronuncia en el plazo establecido, se entiende la operación como aprobada.
Minería, electricidad, consumo masivo y salud son algunos de los sectores en que se ven oportunidades de fusiones.
¿Cuáles son los puntos claves que considera la legislación?
Si se cumplen dos requisitos simultáneamente: que el valor de las ventas brutas totales de las empresas involucradas en el ejercicio fiscal anterior sea igual o mayor a 118 mil Unidades Impositivas Tributarias (unos US$ 150 millones) y que el valor de las ventas brutas del ejercicio fiscal anterior de, al menos, dos de las empresas sea igual o mayor a 25 mil UIT (unos US$ 31 millones).
Si no se solicita la autorización previa a Indecopi o si se ejecuta pese a que el instituto haya denegado la autorización, la operación y los demás actos que se deriven de ella serán nulos, y se impondrá sobre las partes una multa de hasta el 12% de los ingresos brutos percibidos por éstas en el ejercicio fiscal anterior.
Se establecen dos fases. La primera fase (fast-track) que podrá terminar en caso de que la autoridad concluya que la operación no está comprendida dentro del ámbito de la ley o que ésta no genere serias preocupaciones para la competencia. En caso contrario, se pasa a la segunda fase, en la cual Indecopi podrá aprobar la operación de concentración, autorizarla con condiciones o denegarla.
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