Los cambios tecnológicos y la transformación digital que se vio acelerada por el Covid-19 han puesto de manifiesto la necesidad de contar con nuevas leyes. Algunas ya se están debatiendo -sin mucha prisa- en el Congreso, como los proyectos de ley de Protección de Datos Personales, el de delitos informáticos o la Ley FinTech.
No obstante, varios expertos -en virtud de las nuevas tecnologías y la digitalización- han planteado la necesidad de incluir derechos digitales en la nueva Constitución. Si bien es un tema que recién se está empezando a discutir, hay diversas posturas respecto de lo que debe establecer la futura carta y qué debe quedar como materia de leyes complementarias.
En lo grueso, hay consenso en que al menos se deben garantizar derechos como el acceso a Internet, a la alfabetización digital, a la protección de datos personales y a la comunicación.
Internet y alfabetización digital, el consenso
Uno de los gremios más avanzados en la discusión de los derechos digitales es la Cámara Nacional de Comercio (CNC), que en abril pasado dio a conocer sus propuestas, donde plantea que la futura Constitución debe garantizar el acceso a Internet. “Con la pandemia quedó demostrado que no tener acceso a Internet extendió la brecha de desigualdad”, afirma el secretario general de CNC, Daniel Montalva.
Un segundo concepto es la alfabetización digital, la que según Montalva dependerá de cómo se redacte el texto y si es que se considera un principio o un derecho.
“Se tendrá que educar a las personas para que sepan desenvolverse en este nuevo ambiente o de nada servirá garantizar el acceso”, explica el abogado.
Algo similar ya se discute en la Asociación Chilena de Empresas de Tecnologías de la Información (ACTI), que desde enero pasado viene levantando este tema. Si bien aún no tiene una propuesta concreta, su presidente, Tierry de Saint Pierre, espera tener un documento con la postura del gremio a fines de junio.
No obstante, adelanta algunos de los tópicos en discusión. Dice que aunque todo depende de si se aborda una Constitución minimalista o maximalista, considera que se debe “discutir” incorporar tres derechos digitales: el acceso a Internet, el derecho a educación y alfabetización digital y la protección de datos personales.
“Hay derechos digitales que tienen distintos rangos. Por ejemplo, dado que todo esto depende de Internet, hay que preguntarse si el derecho al acceso a Internet debe estar en la Constitución, porque es requisito para muchos otros. Una segunda pregunta y en el mismo rango, es si se debe considerar la alfabetización digital como un derecho, dado que es soporte de otros”, dice Saint Pierre.
Jessica Matus, directora de tecnologías en el estudio FerradaNehme, dice que se debe consagrar el derecho de acceso Internet como un derecho humano, que contribuya a otros, como la libertad de expresión, la educación y la cultura, y que cierre brechas digitales existentes, tanto de alfabetización como de accesibilidad. “Las Naciones Unidas ya lo ha reconocido con este carácter de derecho humano, enfatizando que debe ser abierto, libre de censuras o bloqueos, garantizando principios de seguridad, privacidad y protección de datos, especialmente con enfoque de género” indica Matus.
En una mirada distinta, el socio de Magliona Abogados, Claudio Magliona, plantea que se puede incorporar una garantía constitucional de acceso a la conectividad “no a Internet” -precisa- a las comunicaciones y a las nuevas tecnologías.
“Estamos en un momento crucial con la pandemia y la transformación digital, no sólo quiero regular y limitar, y quiero incentivar la transformación digital de las personas naturales, de los organismos públicos y de las entidades privadas. Por eso me gustaría que se hablara de acceso a las comunicaciones, a la conectividad y a las nuevas tecnologías, sin determinar cuáles, porque todo cambia”, sostiene el abogado.
Derechos vs leyes complementarias
El presidente de la ACTI señala que hay muchos otros derechos digitales que habría que debatir si son incorporados dentro de la Constitución o son más bien mataerias de leyes complementarias. “Hay que discutir si derechos como la protección de datos personales, seguridad digital, derecho a la identidad, derecho de protección de menores, derecho al olvido, y otros más sofisticados, son de rango Constitucional o son para leyes específicas”, dice Saint Pierre.
En el caso de la CNC, Montalva destaca aspectos como la adaptación de derechos laborales al entorno digital, el derecho a la privacidad y la libertad de expresión, la protección de menores en Internet, la protección de datos personales, los problemas derivados de la ciberseguridad y de las nuevas aplicaciones de inteligencia artificial, las que podrían ser materia de leyes, “se tiene que ver cómo se aplican derechos tradicionales al entorno digital”, dice.
Claudio Magliona señala que hay que tener en cuenta que deben existir los mismos derechos en el mundo físico que en el digital, además de mantener la “neutralidad tecnológica y no regular para hoy, porque las tecnologías cambian”.
Con esto en consideración y advirtiendo que está por una Constitución “minimalista”, el abogado del estudio Magliona plantea que la nueva carta debe mantener las garantías constitucionales actuales, como datos personales, libertad de expresión, protección de la propiedad intelectual, evitando “hacer las bajadas” de esas garantías, las que corresponderían a leyes complementarias.
“Por ejemplo, en datos personales, debe venir una garantía constitucional que los proteja, pero no es necesario que en la Constitución esté el órgano que los proteja, tampoco los derechos en datos personales, porque con las nuevas tecnologías van cambiando y tampoco las acciones legales que derivan de la protección de datos personales. Estos son materia de leyes”, sostiene.
En el caso de la libertad de expresión, comenta que fuera o dentro de Internet debe tener la misma protección. Y particularmente respecto del control de las noticias falsas señala que es un tema que se debe dejar “al legislador”, no a la Constitución.
La mayoría de los expertos está de acuerdo en que se deben aplicar los derechos del mundo análogo al digital. Las diferencias están en si deben consagrarse en la nueva Constitución o en leyes.
Para Matus de FerradaNehme y también académica de la Universidad de Chile, el nuevo ecosistema digital que se ha desarrollado con el avance de las tecnologías y el Internet, abre un espacio para posibles conflictos, por lo que es necesario ejercer derechos, como el de protección de datos personales, a la comunicación -libertad de expresión, libertad de opinión, acceso a la información y otros- que permita su ejercicio tanto en entornos online como offline, libre de intromisiones estatales como privadas.
“Es esencial que se dispongan diversos mecanismos para hacer efectivos esos derechos cuando sean vulnerados, independiente de la tecnología adoptada”, sostiene.
Agrega que se debe reconocer las diferencias entre el ejercicio de derechos pensados en un ambiente análogo, respecto de aquellos que tienen lugar en uno digital, “considerando que las tecnologías evolucionan y surgen nuevas formas de impactar a los derechos de las personas”, dice.
La abogada comenta que la discusión constituyente genera una oportunidad para definir instituciones que velen por los derechos. “Un órgano con rango constitucional, como la Agencia de Protección de Datos, podría ejercer esa protección de datos en la era digital, que pueden ser complementados con leyes que den mayor eficacia a su ejercicio y protección”, argumenta.
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