Una millonaria contienda trae a cuestas Enel Green Power Chile S.A. (EGP), filial de Enel Chile, y Fimer SpA., empresa italiana que suministra equipos para la generación de energía fotovoltaica. La primera interpuso en 2021 una demanda contra la segunda ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CAM) y el 30 de enero de este año hubo una definición: la entidad ordenó a la firma proveedora a pagar US$ 40 millones por incumplir las obligaciones contractuales de los dos contratos de suministro celebrados por las partes.
EGP planificó la ejecución de dos plantas fotovoltaicas -Carrera Pinto y Finis Terrae- en el norte de Chile para generar 257,36 MW con funcionamiento de 25 años. La primera debía contar con 312.905 módulos fotovoltaicos más la instalación de inversores solares dentro de cabinas de conversión, que cumplen la función de convertir la corriente continua obtenida de la energía de los módulos, en corriente alterna para integrarla a los sistemas interconectados. Mientras, la segunda generaría 160,36 MW y debía contra con 525.771 módulos, más inversores y cabinas de conversión.
Tras los procesos de licitación, Fimer se adjudicó diseñar y construir los inversores, las cabinas de conversión para ubicar dentro de estas los inversores, y los transformadores ubicados en su exterior para su funcionamiento. En concreto, en febrero de 2015 fue suscrito el contrato de la planta Carrera Pinto por un total de US$ 9.674.866,16, y en abril de ese mismo año fue el de Finis Terrae por US$14.405.975,91.
Sin embargo, al poco tiempo de iniciadas las obras, EGP representada por Francisco Aninat de Bofill Escobar Silva Abogados- relata que advirtió que Fimer no estaba cumpliendo el contrato, ya que estaba implementando cambios a las especificaciones técnicas de instalación de los componentes que debía suministrar y hubo demoras sucesivas en el arribo e instalación de estas, postergando la entrada en marcha de las plantas.
Suma que, una vez finalizada la instalación de equipos y puesta en marcha de las plantas, EGP detectó que éstas generaban una menor potencia de energía eléctrica de la que se había estimado. Además, advirtió, a comienzos de 2017, que los inversores presentaban fallas en el proceso de conversión de la corriente continua a alterna, y que los transformadores presentaban fugas de distintos líquidos, afectando su buen funcionamiento.
Así, se gatillaron diversos episodios de incendios en cabinas de conversión en las plantas, afectando la producción de energía solar y la seguridad de estas. Los problemas de diseño y/o instalación de los equipos suministrados por Fimer han derivado -acusan- en daños en que EGP ha soportado la mayor parte de los costos de reparación y también ha implicado una merma significativa de la producción de energía eléctrica en las plantas, viéndose obligada la filial renovable de Enel a comprar energía eléctrica en el mercado spot.
En su defensa, Fimer indica que ambos contratos establecen derechos, obligaciones y responsabilidades similares que EGP no puede desconocer, y donde es Enel quien definió el alcance específico de los equipos a ser suministrados, los parámetros ambientales en los que tenían que operar y un marco claro de responsabilidad. A su juicio, la demanda de Enel constituye un intento jurídicamente improcedente de traspasarle la responsabilidad por los errores y negligencias del propio demandante.
El proceso involucró -entre otras cosas- una demanda reconvencional en que Fimer acusa que en 2019 fue publicado un paper en un medio de investigación de alcance mundial en que se analiza el efecto de la radiación solar en los equipos suministrados por la firma para Finis Terrae, cuya información -dice la demandada- necesariamente tuvo que haber sido proporcionada por Enel, en abierta infracción a la obligación de confidencialidad aplicable a los contratos de suministro. Esto fue rebatido por EGP, argumentando que el paper fue elaborado por terceros, con información obtenida de distintas fuentes públicas.
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El análisis
En el análisis de los hechos, se señala que queda en claro que existen abundantes pruebas que acreditan que Fimer incurrió en errores de diseño al no considerar adecuadamente las especificaciones sobre temperatura entregadas por EGP, ya que "un contratante sofisticado como Fimer debió cerciorarse de lo que es información esencial".
"De la prueba rendida en el proceso arbitral queda en claro, que Fimer fue responsable de los incendios ocasionados en diversas cabinas de conversión, principalmente por los errores de diseño de los equipos", se plantea en el escrito de 149 páginas.
A juicio del Tribunal Ambiental, "ha quedado suficientemente en claro que de parte de la demandada Fimer existió en la especie un incumplimiento de sus obligaciones asumidas en virtud de la suscripción de los contratos de suministro celebrados con EGP, especialmente en cuanto al diseño de los equipos, y otras obligaciones accesorias o complementarias".
En esa línea, la instancia recalca que "Fimer incumplió los contratos de suministro, toda vez que, en virtud de ellos, no sólo se obligó a suministrar el diseño y ejecución de los proyectos destinados a los sitios de Finis Terrae y Carrera Pinto, sino que se obligó a hacerlo de manera tal que los equipos sirvieran para lo que fueron encargados, esto es, que pudieran producir la energía determinada por EGP para tal efecto en forma apropiada".
Si Fimer -añade el Tribunal- hubiera cumplido con su obligación a cabalidad, no se habrían producido los problemas de derrateo, incendios de cabinas, filtraciones y fugas de líquidos en los equipos, y ventilación inadecuada de las cabinas, con la consiguiente pérdida de suficiencia de potencia, pérdida de generación de energía y pérdida de energía eléctrica y por fallas de los equipos, impidiendo su normal funcionamiento.
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El veredicto del Tribunal
Por esto, el Tribunal Arbitral declaró en el escrito del 30 de enero de este año que existió un incumplimiento de las obligaciones contractuales de los dos contratos de suministro celebrados por las partes en cuanto a suministrar y/o instalar equipos cuyo diseño y/o fabricación fueran aptos para funcionar correctamente en las plantas; y suministrar equipos con los sistemas de protección adecuados para funcionar en las iniciativas.
De esta manera, acogió la demanda de EGP en contra de Fimer y condenó a pagar US$ 6,8 millones por concepto de daño emergente; US$ 11,6 millones por lucro cesante por los menores ingresos de EGP hasta marzo del año 2021; US$ 21,4 millones de lucro cesante por los menores ingresos de EGP desde abril del año 2021 y hasta el año 2041; y los intereses corrientes sobre los montos señalados desde la fecha de presentación de la demanda arbitral hasta la fecha en que quede firme y ejecutoriado el laudo arbitral.
Eso sí, la demandada deberá descontar de los montos a pagar un total de US$ 482 mil correspondiente a las dos boletas de garantía ya cobradas por la demandante. A esto se suma que la demandada deberá pagar la suma de $ 376 millones (unos US$ 470 mil) por costas a la demandante. Es decir, en el cálculo final, alrededor de US$ 40 millones.
Asimismo, se decidió rechazar el resto de las pretensiones reclamadas en la demanda de EGP en contra de Fimer. Mientras, la demanda reconvencional deducida por la firma italiana también fue negada.
El contraataque
La millonaria disputa se mantuvo por años en reserva hasta hace solo unos meses. La decisión del Tribunal Arbitral gatilló que la demandada ingresara el 27 de abril de este año un recurso de nulidad -el que este lunes se declaró admisible y, por ende, Enel tendrá que responder esta nueva acción- en contra del laudo arbitral ante la Corte de Apelaciones de Santiago, lo que hizo público el conflicto.
Según el escrito de Fimer -representada en el recurso de nulidad por Francisco Blavi, socio de Coz & Blavi Abogados-, la consecuencia de las infracciones cometidas por el Tribunal Arbitral en el laudo es "grave" y se condenó a Fimer a pagar a EGP "la astronómica cantidad de US$ 40.009.019. A juicio de la firma, el laudo arbitral debe ser anulado porque infringió el orden público al rechazar una excepción de falta de legitimidad activa que era procedente y que había sido opuesta oportunamente y condenar a Fimer a indemnizar daños que ya habían sido pagados por una aseguradora.
Asimismo, indica que debe anularse porque condenó a Fimer en abierta infracción del contrato y al principio de la intangibilidad de los contratos, al rechazar la aplicación de las cláusulas de limitación establecidas; y porque se dictó sobre la base de prueba presentada extemporáneamente, infringiendo el principio de igualdad de armas y el derecho a defensa.
A lo que suma que el laudo "incurrió en otras graves deficiencias procesales y sustantivas" que "ratifican la vulneración del orden público en los términos establecidos en la Ley 19.971, la doctrina y la jurisprudencia de esta Iltma. Corte".
De esta manera, se pide admitirlo a tramitación y, en definitiva, acogerlo, declarando su nulidad y ordenando la dictación de un nuevo laudo en sede arbitral.
"El presente recurso no está cuestionando el mérito de la decisión del Tribunal Arbitral, pese a que no la compartimos en lo absoluto. Por el contrario, este recurso se funda y centra en los graves vicios en que incurrió el árbitro al dictar el laudo, desde el punto de vista de las cuestiones más básicas del derecho chileno y que determinan su nulidad de conformidad a la Ley 19.971", se indica.
La firma explica que el laudo la condenó a indemnizar los daños demandados por EGP, desestimando una excepción de falta de legitimación activa que se configura con claridad y que había sido opuesta en tiempo y forma. "En concreto, recordemos que durante el arbitraje Fimer descubrió que Enel había recibido pagos de su compañía aseguradora por exactamente los mismos conceptos que había demandado a esta parte", sostiene.
En definitiva, enfatiza que "resulta evidente que al rechazar la excepción de falta de legitimación activa que era procedente, el laudo incurrió en una violación grave y evidente del orden público, ya que la legitimación se vincula con los principios más fundamentales del orden procesal, relacionados con el derecho de los particulares para obtener la protección de sus intereses". De hecho, añade, "si el laudo hubiese respetado el orden público, el resultado habría sido diametralmente opuesto: la demanda de EGP se habría rechazado por completo".
El caso suscita atención en la vereda legal, ya que los recursos de nulidad de este tipo son pocos en el año y, además, los montos involucrados son altos.
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