Libre competencia: las normas que entran en tensión con las bases del actual sistema

NUEVA CONSTITUCIÓN

• La Constitución de 1980 no hace mención explícita a la libre competencia.
• Por su parte, la propuesta de nueva Constitución señala:
• Artículo 182.- El Estado participa en la economía para cumplir sus fines constitucionales, de acuerdo a los principios y objetivos económicos de solidaridad, pluralismo económico, diversificación productiva, y economía social y solidaria. En el ejercicio de sus potestades regula, fiscaliza, fomenta y desarrolla actividades económicas, conforme a lo establecido en esta Constitución y la ley. La Constitución reconoce al Estado iniciativa para desarrollar actividades económicas, mediante las formas diversas de propiedad, gestión y organización que autorice la ley.
• Las empresas públicas se crearán por ley, se regirán por el régimen jurídico que esta determine.
• El Estado debe prevenir y sancionar los abusos en los mercados. Las prácticas de colusión entre empresas y abusos de posición dominante, así como las concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados se entenderán como conductas contrarias al interés social. La ley establecerá las sanciones.
• Artículo 364.- La facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas, no impide que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos.

ANÁLISIS

Las carencias, sobrerregulación y duplicidades
que cuestionan exautoridades del sector

Advierten que fijar la afectación del funcionamiento “eficiente, justo y leal” de los mercados como el estándar de persecución, implica un retroceso respecto de la norma actual.

POR magdalena espinosa

En la industria de libre competencia no causó sorpresa que la Convención Constitucional decidiera dedicar un espacio para regularlos, pese a que la Constitución de 1980 restringe su participación en el sector. No obstante, el extitular de la Fiscalía Nacional Económica, Felipe Irarrázabal, expresó que el resultado fue “una oportunidad perdida”.

“Los constituyentes podrían haber hecho dos aportes relevantes: decir que el Estado promocionará y defenderá la libre competencia, e instaurar que la participación del Estado se hará a través de la neutralidad competitiva”, dijo.

Para expertos, el problema de fondo es que el nuevo texto es “confuso” para la industria. En este sentido, el expresidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Enrique Vergara, comentó que la Convención trató de recoger las críticas de los últimos años sobre la persecución de la colusión.

No obstante, advierte: “Hay que tener cuidado cuando se redacta una norma de este tipo, porque puede entrar en contradicción con la ley”. El actual director de posgrado de la Escuela de Derecho de la UAI y abogado de Schenke& Brancoli, argumenta: “Dice que se sancionan ‘los abusos en los mercados, las prácticas de colusión entre empresas y abusos de posición dominante, así como las concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados’; pero esto último es muy difícil de determinar”.

A su vez, el exsubfiscal de la FNE, Mario Ybar, sostiene que dicha regulación es “impropia de un texto constitucional”. “Están incurriendo en una sobrerregulación que, por una parte, da luces de lo poco y nada del tema que entienden sus redactores; y que, por otra parte, ciertamente va a generar problemas futuros. Y no me refiero precisamente a problemas para las coludidas o abusadoras, que son siempre las beneficiarias de las malas normas”, explicó.

En esta línea, Vergara puso como ejemplo que hoy los casos de colusión se sancionan según la “regla per se”, es decir, basta con que dos empresas forman un cartel para infringir la ley.

No obstante, el nuevo texto propone que el estándar de persecución sea afectar el funcionamiento “eficiente, justo y leal” de los mercados, definición que sería un “retroceso” porque requiere que las compañías pongan en acción sus prácticas anticompetitivas.

Una situación parecida ocurre con las concentraciones empresariales. La nueva Constitución propone que el Estado debe prevenir que las fusiones entre compañías afecten el funcionamiento “eficiente, justo y leal”. No obstante, Vergara puntualiza que, más que castigar estas acciones, la ley busca tener un estándar para eventualmente rechazarlas o aprobarlas.

De ahí que enfatiza que hoy dicha vara es que la operación reduzca sustancialmente la competencia y no que infringe el funcionamiento “eficiente, justo y leal”.

Investigaciones paralelas

En otro punto, Irarrázabal puso énfasis en la puerta abierta que dejó la Convención a las investigaciones paralelas en materia económica. A su juicio, el nuevo texto “rompe” un mecanismo que se pensó con cuidado y que requirió tiempo para poder mostrar su eficiencia, como es la delación compensada.

“Los constituyentes enredaron mucho más el asunto, porque el Ministerio Público no tiene la suficiente experiencia para tratar temas económicos, los cuales requieren de un portafolio de herramientas diferente a los penales”, criticó.

Al contrastar ambas cartas fundamentales, Ybar indicó que “el test para juzgar una Constitución de cara a cualquier política pública debe ser si se ha erigido o no en un estorbo a su aplicación. En ese sentido, el texto constitucional que nos rige jamás ha afectado la labor persecutora de la FNE. Ello habla por sí solo”.