Diversas reacciones y reflexiones generaron al interior del mundo legal los nuevos dictámenes de la Dirección del Trabajo respecto a la Ley de 40 Horas, en especial el que dice relación con los trabajadores sin control de jornada.
Para Carlos Gutiérrez, socio de GNP Canales, el dictamen corrige un problema. “Que el empleador pueda vigilar no significa que esté vigilando. Y vigilar resultados no es lo mismo que controlar cómo y cuándo trabaja alguien. Esto le devuelve sentido a una norma que el legislador nunca derogó: hay trabajadores que por la naturaleza de lo que hacen simplemente no pueden ni deben estar amarrados a un horario. Un gerente, un ejecutivo comercial, un profesional”, dijo.
La misma opinión entregó Jorge Arredondo, socio de AZ, quien agregó que "es un cambio de timón respecto a la postura anterior, y en mi concepto va en la línea correcta”.
Para Marcelo Albornoz, socio de Albornoz & Cia, el nuevo dictamen marca “un hito y un cambio sustancial e importante”.
Así, destacó que el nuevo la DT “ha actualizado respecto del verdadero sentido del artículo 22, inciso 2. La libertad horaria no está vinculada ni con el vínculo subordinación y dependencia, ni con la existencia de elementos propios de la aplicación de tecnología y de las comunicaciones modernas que hoy día tenemos”, destacó.
Para la exdirectora del Trabajo y también socia de GNP Canales, Lilia Jerez, en este tema el cambio es relevante, pero "no en términos de ampliar o restringir la exclusión de jornada, sino de corregir el criterio interpretativo".
Desde su mirada, la Dirección del Trabajo abandona "la idea -implícita en su doctrina anterior- de que la sola existencia de herramientas tecnológicas de control bastaba para descartar la exclusión". En su lugar, dice, precisa que lo determinante es si existe un control efectivo, directo y funcional sobre la forma y oportunidad en que se ejecuta el trabajo.
"A mi juicio, el ajuste es adecuado, porque restituye una distinción esencial que se había diluido: la subordinación y dependencia -propia de todo vínculo laboral- no es equivalente a fiscalización superior inmediata. Esta última exige un estándar más exigente, que no se satisface con mecanismos de reporte, trazabilidad o supervisión potencial", dijo Jerez.
Jaime Salinas, de Salinas Toledo, también respaldó los nuevos pronunciamientos de la DT. "Lo más relevante a nivel técnico es que se rescata una distinción que el dictamen anterior ignoró: subordinación y dependencia no es lo mismo que fiscalización superior inmediata. Todo trabajador dependiente está subordinado, pero no todo subordinado está bajo fiscalización directa de su jornada. Confundir ambos conceptos -como hizo el dictamen 84/4- conducía al absurdo de que la exclusión del artículo 22 inciso 2° se volviera prácticamente inaplicable. Eso lo corrige este pronunciamiento, y es un avance significativo", afirmó.
A su juicio, otra de las cosas relevante de los dictámenes es "la autocrítica expresa". Así, destacó que ambos dictámenes "reconocen abiertamente que los pronunciamientos anteriores 'excedieron la potestad interpretativa' de la DT e 'incorporaron exigencias no previstas en la ley'. Es poco común que un organismo administrativo lo diga con esa claridad. Es sano institucionalmente, pero también es una advertencia para las empresas: los criterios cambian, y quienes tomaron decisiones de gestión laboral basándose en los dictámenes de 2024 deben revisar su situación".
En una vereda contraria, Francisco Neira, exjefe legislativo Mintrab, abogado socio estudio La Firma, criticó el nuevo texto.
Según expuso, la Dirección del Trabajo genera preocupación al reinterpretar la exclusión de jornada. “Aunque reafirma parte de su doctrina, sostiene que registrar asistencia, contar con sistemas de reporte o usar tecnología no implica fiscalización superior inmediata porque debe observarse si hay control funcional”.
Neira agregó que el texto “omite un punto clave: la Ley exige expresamente para la exclusión de jornada que en dichos casos el trabajador solo reporte resultados y lo haga de forma esporádica. Si hay control diario o registro de asistencia o reporte, ejemplos expuestos en el dictamen, difícilmente puede hablarse de ausencia de jornada".
Para Neira, además, en este tema "el Director del Trabajo ha emitido un dictamen contra el texto expreso del Código del Trabajo", y destacó que el artículo 42 letra a expone que "se presumirá que el trabajador está afecto a la jornada ordinaria, cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en Regiones diferentes de la del domicilio del empleador. "Si hay control o reporte periodico hay jornada de trabajo. El Código del Trabajo es claro", aseguró.
En una línea similar, Wendoling Silva, socia de AsesoriasLaborales.cl, también criticó el cambio en este tema. "Existe hasta una contradicción, pues dice que la existencia de mecanismos de control de asistencia no constituye por sí sola una fiscalización superior, pero precisamente la asistencia es un mecanismo de control de jornada. Alguien con 22 inciso 2 no debiese registrar asistencia, pues esta excluido de la jornada", opinó.
Ausencia de acuerdos
Con respecto al otro dictamen, que dice relación con la aplicación de la nueva reducción de las horas de trabajo, en el cual la DT reiteró que la Ley privilegia el acuerdo entre las partes y con las organizaciones sindicales como mecanismo principal para la implementación de la rebaja de jornada, pero agregó que, a falta de acuerdo, “el legislador no ha establecido requisitos específicos sobre la forma de configurarlo o acreditarlo, no correspondiendo a la autoridad administrativa introducir exigencias adicionales no previstas en la ley”, hay opiniones divididas.
Para Jerez, el nuevo criterio es relevante, "en cuanto marca un ajuste en la forma en que la Dirección del Trabajo entiende y ejerce su potestad interpretativa. Más que innovar en el contenido de la norma, el dictamen explicita un principio que resulta especialmente importante en esta etapa de implementación de la Ley de 40 horas: la autoridad administrativa no puede incorporar exigencias que el legislador no ha previsto".
Sobre esto, Silva, planteó que el cambio de criterio en este tema puede traer dificultades. "Lo más relevante es el tema del acuerdo, donde en el dictamen anterior la DT da directrices para entender cuando hubo trastocas para lograr acuerdo, lo que esta dentro de sus facultades, interpretar la Ley, pero el dictamen de ahora, quita directrices y deja abierto. Y eso es un problema para la fiscalización, qué se va a entender de que intentó llegar a un acuerdo, deben existir antecedentes que permitan establecer que la empresa convocó al sindicato a conversar sobre el tema", opinó.
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Carolina León
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