Los litigios donde el Estado es protagonista y se convierte en la contraparte de particulares se han hecho cada vez más frecuentes. Asimismo, los frentes desde los cuales se ejerce esa defensa también son variados. Cuatro abogados con experiencia en dicho rol cuentan a DF las dificultades y delinean los perfeccionamientos que podrían permitir ejercer este papel de mejor manera.
A nivel local, existen distintas alternativas cuando el Estado enfrenta disputas. En muchos casos, los ministerios o servicios cuentan con equipos internos que asumen materias propias de su rol. En otros, estas instituciones solicitan al Consejo de Defensa del Estado (CDE) que los represente, lo que ocurre habitualmente cuando no disponen de un área de litigios especializada.
Por ejemplo, la jefa de la Unidad de Medio Ambiente del CDE, Natalia Alfieri, sostiene que la defensa judicial en materia ambiental a cargo de la institución es "diversa y enriquecedora". "Nos corresponde ejercer la representación del Estado en procesos de elevada complejidad técnica y jurídica, de carácter multidisciplinario -medioambientales y penales-, cuya tramitación se lleva a cabo ante distintos tribunales del país", dice.
Pero, también hay situaciones en que se opta por contratar una oficina de abogados para llevar un juicio. En este caso, rige la Ley de Compras, que implica una licitación pública. Sin embargo, ante la premura de los plazos y los costos, fuentes legales comentan que a veces se prefiere recurrir a la contratación de un abogado a honorarios.
¿Pero qué ocurre en el caso de las empresas del Estado? La situación es distinta. Ricardo Vásquez, socio de Vásquez Urra Abogados y árbitro del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), explica que estas operan como cualquier empresa privada, donde normalmente pueden contratar oficinas de abogados externas, sin tener que sujetarse a las normas de la ley de compras públicas, como es el caso de -por ejemplo- ENAP o Codelco.
Un abogado externo que cumple esta labor en una firma estatal añade que, en ocasiones, las decisiones son más lentas y se evalúan diversos factores: no solo el resultado de la controversia, sino también la función de la empresa, el impacto mediático y otros elementos.
La defensa en el extranjero
Andrés Jana, socio fundador de Jana & Gil Dispute Resolution, árbitro y abogado internacional, miembro de la lista de árbitros del Ciadi, plantea que "defender al Estado en un foro internacional implica no solo litigar cuestiones de naturaleza económica o técnica, sino que también aspectos vinculados a decisiones soberanas y al derecho del Estado a establecer sus políticas públicas en el interés general. Lo anterior supone que este tipo de defensa requiere un acabado conocimiento y expertise, no solo en derecho internacional y en derecho de las inversiones, sino que también en el derecho local o doméstico, cuyo componente está presente en prácticamente todos los casos".
A nivel internacional, si demandan a Chile en un tercer país, Vásquez detalla que normalmente se contrata directamente un estudio local por parte de Relaciones Exteriores, lo que no está sujeto a las normas de la ley de compras. Añade que, en el caso de los juicios de inversión, Chile no tiene un equipo de defensa. "Existe una unidad en Relaciones Exteriores que coordina las defensas y participa el CDE, pero Chile, a la fecha, no tiene la capacidad de defenderse sin apoyo externo", advierte, por lo que se contrata una firma legal.
Para Vásquez hay un nudo. "El problema es que para evitar la licitación bajo la ley de compras, Relaciones Exteriores hace un contrato directo usando la excepción de compras en el extranjero, lo que lleva a que no puedan participar firmas chilenas, salvo que se constituyan en el extranjero para poder participar", dice. Y agrega: "Es una forma de saltarse la ley, que ha sido representada a Relaciones Exteriores y que impide que estudios chilenos puedan competir en igualdad de condiciones con firmas extranjeras".
¿La regulación para ejercer es insuficiente?
En cuanto a si la regulación actual requiere perfeccionamientos para desarrollar correctamente la labor, la jefa de la Unidad de Medio Ambiente del CDE indica que con lo que existe "el Consejo desarrolla correctamente su labor ambiental". Sin embargo, puntualiza que existen "permanentes espacios de mejora" ante una regulación "bastante nueva".
En esa línea, espera -por ejemplo- que se apruebe la iniciativa en el Congreso que establece que el CDE siempre podrá demandar por daño ambiental, aun cuando una persona haya interpuesto previamente una demanda por el mismo daño: "Sería muy positivo".
Pero Vásquez ahonda en el ejercicio de la profesión. Asegura que "la situación actual es insuficiente y lleva a forzar las normas y su interpretación". Reafirma que "la obligación de licitar bajo la ley de compras para servicios jurídicos especializados es una limitante al contratar. Se podría mejorar la regulación para dar algo más de discreción y no forzar las normas". "Esto se ve claramente en la contratación de personas naturales para no licitar y en la contratación de solo estudios extranjeros para juicios de inversión, donde hoy se excluye a oficinas chilenas de participar, solamente para evitar cumplir con la ley de compras del Estado".
Según Rodrigo Gil, socio fundador de Jana & Gil Dispute Resolution y abogado en disputas internacionales que involucran Estados, plantea que, "desde un punto de vista profesional, la defensa de un país en un arbitraje de inversiones permite tener una perspectiva privilegiada de cómo funciona el Estado desde adentro y entender, por ejemplo, la complejidad que subyace a las decisiones que debe tomar la administración".
Dentro de las dificultades de esta labor, agrega, está el hecho que la responsabilidad del Estado puede ser comprometida por cualquiera de sus tres poderes: "A nivel internacional, y para todos los efectos, el Estado es uno. En este sentido, al menos a nivel del ejecutivo, la coordinación institucional que requiere la defensa en estos casos es fundamental; todos los ministerios y autoridades deben estar alineados en una sola posición, consistente y coherente, y debe existir cierta 'memoria institucional' que trascienda a las respectivas administraciones".
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