Desde octubre del 2015, la administración tributaria cuenta con una herramienta para fiscalizar de mejor manera el no pago de impuestos: la Norma General Antielusión (NGA), cláusula mediante la cual el Servicio de Impuestos Internos -SII- puede recalificar un acto si determina que su único fin es reducir el pago de tributos, a través del uso de vías legales.
Ante la duda, los contribuyentes gozan de un mecanismo para consultar de forma preventiva al servicio si una determinada operación puede ser considerada elusiva o no, aunque de manera solo referencial.
Sin embargo, la semana pasada la entidad dio el puntapié inicial a la nueva forma de solicitar la opinión a la entidad, la que podrá ser también vinculante.
El 4 de octubre, el SII publicó la resolución N° 112 que establece la forma de solicitar la opinión jurídica vinculante de la entidad, dando forma a un cambio aprobado en la Ley de Modernización Tributaria aprobada en 2020.
El texto señala que los contribuyentes u obligados al pago de impuestos que tuvieren un interés "personal y directo" en la operación deberán ingresar las consultas vinculantes a través del sitio web del SII, mediante el Menú́ de Servicios online, opción Peticiones Administrativas y otras Solicitudes, Consultas sobre 26 bis del Código Tributario y llegar a Formulario de ingreso de Consultas en materia de elusión.
Para realizar el proceso, deberán ingresarse una serie de antecedentes, como la indicación "clara del interés personal y directo que el consultante tiene en la materia que consulta"; adjuntar los documentos "necesarios", como contratos, escrituras, poderes u otros; seleccionar "expresamente" la opción que la consulta se efectúa en virtud del artículo 26 bis del Código Tributario y que se trata de una consulta vinculante; e indicar si el contribuyente y la materia consultada, a la fecha de ingreso, están siendo objeto de un proceso de fiscalización y/o de un litigio pendiente.
A su vez, el servicio solicitará a los consultantes efectuar la consulta vinculante "debidamente fundada y contener la exposición concreta y detallada de la totalidad de los actos, contratos, negocios o actividades económicas que se pretenden efectuar y que se somete a la consulta"; además de acompañar los antecedentes necesarios para su adecuado análisis y resolución, "expresando claramente la o las normas anti elusivas generales o específicas por cuya aplicación consulta".
Los incentivos para preguntar
El socio de Mena Alessandri & Asociados, Cristián Mena, asegura que la modificación dispone un procedimiento mucho "más preciso y detallado", lo que permite "mayor certeza" en cómo formular la consulta, la actuación que puede esperarse del SII y los tiempos de respuesta.
"También destaca el carácter de reserva de los antecedentes presentados. Esta norma modificada otorga mayor claridad en su aplicación práctica, lo que podría motivar a mayores consultas", puntualiza.
Menos optimista se muestra el partner de Tax & Legal de HLB Surlatina Chile, Alex Mansilla, para quien dado que el objetivo de esta consulta vinculante es otorgar seguridad -pero con el riesgo de quedar "atado de manos"-, el contribuyente deberá "evaluar bien si realmente le conviene utilizar este mecanismo".
"Una innovación que nos parece contraproducente es que obliga a que en la solicitud respectiva el contribuyente deba expresar "claramente la o las normas anti elusivas generales o específicas por cuya aplicación, a las operaciones de que se trata, consulta". Si el objetivo de la consulta vinculante es la de dar certeza a los contribuyentes respecto de la legitimidad de sus operaciones futuras, nos parece demasiado gravoso que deba señalar cuál es la norma por cuya aplicación consulta", agrega.
El socio de Bustos Tax & Legal, Claudio Bustos, cree que el procedimiento es "amigable, pero de largo aliento", ya que "el procedimiento completo, hasta obtener una respuesta de parte del SII, puede llegar a los 120 días (90 días que pueden extenderse por 30 días más). Por lo demás, no me parece que sea necesario, salvo en casos que estén realmente al límite de la aplicación de las normas, en los cuales exista una incertidumbre de fondo respecto a si pueden o no ser elusivos en forma ilícita", argumenta.
Mientras que el director del Diplomado en Gestión Tributaria de la U. Alberto Hurtado, Humberto Borges, señala que uno de los puntos clave es la identificación del contribuyente. "Por ejemplo, una persona que realizó un acto, sin tener el conocimiento específico de que fuera elusión, pero, posteriormente, se entera de la posibilidad de encontrarse fuera de las normas legales, debe incurrir en rectificar el acto o auto-denunciarse. La no realización de la rectificatoria lo puede dejar expuesto a sanciones mayores y la consulta lo delataría", fundamenta.
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