Coordinar el alcance de las materias sancionatorias penales y no penales, armonizar las competencias de la Fiscalía Nacional Económica y el Ministerio Público, así como determinar la real aplicabilidad de las penas de cárcel para la colusión, son materias del proyecto de ley que regula la libre competencia, actualmente en discusión en el Senado, que a juicio del recientemente nombrado socio de Claro & Cia, Alex van Weezel, que requieren una mayor discusión.
"Legislar bajo apuro es una mala idea y conduce normalmente a una mala implementación de una política pública que puede perseguir fines muy valiosos. Todos los desafíos técnicos que implican este tipo de proyectos se pueden abordar y despejar estudiando a tiempo los posibles problemas de aplicación. Los parlamentarios deberían escuchar a los actores especializados en estos temas", apunta, a raíz de la urgencia que se ha planteado debe tener este proyecto, a partir de casos como el requerimiento por colusión en contra de tres cadenas de supermercados.
La experiencia de van Weezel como investigador en materia penal, previo a su llegada a Claro & Cia en 2006, y su especialización en litigios y arbitrajes, derecho penal, administrativo sancionador y libre competencia (mercados regulados), le permite asegurar que la necesidad de conjugar el alcance de las sanciones y de las acciones de los organismos está presente con fuerza en varios campos donde la ley contempla infracciones administrativas que eventualmente también pueden ser perseguidas penalmente.
Colusión y cárcel
El también profesor y director del departamento de derecho penal de la Universidad Católica dice que se debe abordar la conveniencia de tener sanciones penales para la colusión, pues éstas podrían restar eficacia a la persecución de conductas que atentan contra la libre competencia, como los carteles.
"Se entiende muy bien la indignación que producen este tipo de conductas y la reacción natural de pedir las sanciones más graves, pero en la decisión de usar el derecho penal inciden también consideraciones de idoneidad. El derecho penal no es capaz de combatir todos los ilícitos de forma eficiente ya que su estructura y su forma de funcionar le ponen límites que no es posible ni deseable remover, por ejemplo, en materia de estándar probatorio, que en derecho penal es bastante más exigente que en otros ámbitos del derecho. La pregunta es si queremos someter a ese estándar probatorio ilícitos como la colusión, donde, salvo que haya delación, por lo general sólo se tendrá indicios o presunciones", dice van Weezel. Al mismo tiempo plantea inquietud respecto de la utilidad que tendrá la delación compensada, que en el esquema vigente –dice- ha probado ser efectiva, pero que podría cambiar en el marco penal, ya que para ello se requiere saber si el legislador estará dispuesto a traspasar la inmunidad a las personas naturales que se delaten, algo que en la evolución actual del proyecto de libre competencia no está garantizado.
Sobre las penas de cárcel que se plantean, el socio de Claro & Cia advierte que una sanción de cárcel efectiva supondría establecer penas lo suficientemente altas como para que las distintas atenuantes no impidan su ejecución, considerando que normalmente las penas inferiores a cinco años y un día se sustituyen por otras que se cumplen en libertad. La alternativa, explica, es equiparar la colusión a aquellos delitos donde la ley impide la sustitución, como el parricidio, o bien que la misma norma, como sucede con la Ley Emilia, establezca una regla que suspenda por un tiempo la sustitución ya otorgada por el tribunal. Una vez más, plantea van Weezel, hay que preguntarse si es razonable que el legislador equipare la participación en una colusión a estos delitos donde no cabe la sustitución de penas.
SANCIONES FRAGMENTADAS
Alex van Weezel, que en 2013 participó en la comisión presidencial que diseñó el proyecto para un nuevo Código Penal, que aún no ha sido tramitado en el Congreso, advierte que Chile requiere con urgencia el impulso de una ley de contravenciones o infracciones administrativas, una ley general sobre sanciones de este tipo, que regule y agrupe todos los aspectos relativos a la aplicación de sanciones administrativas, que en la actualidad no están regulados o lo están solo de un modo fragmentario en distintos cuerpos legales
"Hoy, por ejemplo, en algunos casos no se sabe con certeza cómo se debe contar el plazo que tiene cualquier persona para reclamar de una sanción ante los tribunales porque la ley no lo resuelve expresamente, lo que hace que pueda haber hasta tres plazos distintos dependiendo del criterio que se aplique", apunta.
Algo similar sucede con la prescripción de las sanciones administrativas, donde también se carece de una norma que resuelva esas materias, puntualiza.
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