La aceptación a trámite por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) de una consulta de la asociación de consumidores Conadecus, respecto de la fusión LAN-TAM, generó polémica. Se cuestionó la legitimidad de una ONG para hacerse parte en el proceso y se advirtió que esto implicaría un atraso de casi nueve meses en materializar la operación. El presidente del TDLC respondió que si las empresas hubiesen presentado a consulta la fusión desde el comienzo, ésta quizás ya estaría sancionada.
Este episodio deja de manifiesto uno de los temas aún no bien resueltos de nuestra legislación de competencia, como es el control de fusiones. Partamos diciendo que en general las fusiones deben controlarse, y que lo ideal es hacerlo antes de que se materialicen. ¿Por qué? Primero, porque son irreversibles. Si se detecta ex –post que la fusión era anticompetitiva, no es factible retroceder y rehacer las empresas anteriores. De aquí que la gran mayoría de los países cuenten con un sistema de control preventivo y obligatorio de fusiones.
En Chile no hay una norma específica que indique cómo proceder en caso de una fusión. Tampoco es obvio que se pueda multar a dos empresas por el solo acto de concentrar el mercado por la vía de la fusión. Las sanciones previstas en nuestra ley apuntan a sancionar conductas contrarias a la competencia, como abusos de poder de mercado o colusión.
Dada la ambigüedad legal en el tema, las empresas que se fusionan tienen dos caminos: someter la operación a una consulta ante el TDLC, o bien continuar con su fusión y esperar si la fiscalía o algún particular objeta la operación. El problema de este sistema es que no garantiza que las fusiones más peligrosas sean sometidas a consulta previa y por el contrario hay altos incentivos a usar el segundo camino. El riesgo de la segunda opción es que las empresas jueguen a los hechos consumados y apuren la fusión, dejando a las autoridades de competencia con pocas herramientas para actuar ante un hecho ya irreversible.
Una alternativa es ir a un sistema de consulta obligatoria ex –ante como en EEUU, Canadá y Europa. La crítica a este sistema es que muchas fusiones inocuas serán notificadas, llenando de carga a la Fiscalía y el TDLC. Es cierto, pero hay soluciones. Primero no todas las operaciones se notifican, sino sólo aquellas cuya magnitud -en valor de empresa adquiriente o adquirida- supere cierto umbral. Segundo, se establecen vías expeditas para que fusiones, que caen dentro de los umbrales, pero de mínimo riesgos sean revisadas en plazos acotados.
Este mecanismo garantiza que las fusiones más riesgosas para la competencia, sean revisadas antes de llevarse a cabo. Las empresas gozarán de más certidumbre respecto a las etapas a enfrentar en caso de fusionarse. También sus esfuerzos se concentrarían en demostrar los méritos de su operación y no en evaluar qué estrategia seguir en el laberinto legal que el sistema actual ofrece.
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