Aplicación de Convenio 169 detonó mayor intervención de tribunales

Por Miguel Bermeo T.

"La judicialización que estamos experimentando visiblemente el último tiempo no es nueva. Es un  fenómeno que viene produciéndose durante largo tiempo", señala Mario Galindo, abogado de Vergara, Galindo & Correa, que ha representado a varias firmas, entre ellas a HidroAysén y el proyecto minero El Morro. Según el abogado, el problema de la situación actual es "que nos habíamos acostumbrado a un estándar de control distinto al que se está utilizando actualmente. Eso es lo que ha cambiado fundamentalmente".

-¿En qué sentido?
-Antes las cortes revisaban RCA, pero lo hacían con un estándar de revisión de alta deferencia técnica. Es decir, confiaban mucho en la resolución técnica de la administración y tendían a validar lo resuelto por ésta. Y, entre más complejo era el tema, mayor era la deferencia que tenían con la resolución administrativa. Con ese sistema de control el número de recursos de protección acogidos era muy bajo y siendo muy bajo, el tema de la judicialización no era una preocupación relevante ni para la administración ni para los inversionistas.

-¿Cuándo cambió eso?
-El cambio radical se está produciendo desde hace uno o dos años, a partir de  la aplicación del Convenio 169 de la OIT en Chile. Ahí se notó una mayor intensidad del control, una mayor intervención de los tribunales en las decisiones de la administración y se comenzó a notar un mayor número de recursos de protección acogidos que dejaban sin efectos RCA por no haber cumplido, a juicio de la Corte, los estándares de consulta del convenio. Actualmente existe una convicción, que aparece de los fallos de la Corte, de que el estándar de control es otro.

-¿Por qué cambió este control? ¿La administración empezó a fallar o la corte decidió hacer este cambio?
-Las dos cosas. Es decir, la Comisión Nacional del Medio Ambiente por muchos años tuvo un alto prestigio bien ganado, pero recibió críticas y descalificaciones a su función provenientes incluso de sus propios directivos. Existió un proceso de socavamiento de su prestigio y, en consecuencia, sus conclusiones empezaron cada vez a ser menos respetadas(...). En segundo lugar, es claro que en los últimos años se produjo una renovación prácticamente completa de la sala constitucional de la Corte Suprema y eso ha influido en los criterios que los jueces aplican en sus controles. (...) Los jueces, en la Corte Suprema, en muchos casos se forman su propio juicio con independencia de lo resuelto por la administración.

-Debido a la naturaleza técnica de estos temas ¿debería existir esta deferencia?
-Esa es una discusión que se ha dado en muchos países (...). Por diversos sectores se reclama el reconocimiento de las competencias técnicas de los organismos de la administración y una necesaria deferencia de los tribunales hacia esas competencias. (...) En Chile no existe una regulación específica sobre esa materia por lo que se procede según convicciones, más que en base a estándares legales suficientes de control. Lo que a mi me parece complejo es que este control tan intensivo se haga a través del (...) recurso de protección, que es una acción de amparo, de procedimiento rápido, breve, eficaz, donde no se rinde prueba, donde no hay informes periciales, inspecciones oculares, no hay prueba suficiente ni oportunidad de debatirla. En consecuencia, no lo considero un procedimiento apropiado para este tipo de revisión tan intensiva.

-¿Cuál sería el mejor?
-El método más apropiado es a partir de un estándar legal claro. Un estándar conocido por todos desde un inicio, que se sepa cuáles van a ser las facultades del tribunal, el límite de la jurisdicción, y que se sepa qué es lo que va a poder hacer un tribunal respecto de lo actuado por la autoridad administrativa.

-¿Existe ahora?
-Ahora no, pero podría existir con los tribunales ambientales.

-¿Se acabarán entonces los recursos de protección en la Suprema con estos tribunales?
-No, seguramente eso no sucederá.

-¿Entonces qué pasará con la judicialización?
-Creo que va ir aumentando la ligitiosidad y se va a ir complejizando también. (...) De otra forma, si no queremos acostumbrarnos a vivir con esto, tenemos que legislar de nuevo y establecer otro sistema de control. Pero eso parece más bien insensato sin siquiera haber probado el funcionamiento de lo que se acaba de aprobar.

-¿Entonces si no queremos tanta judicialización debería legislarse de nuevo?
-Habría que hacerlo y convengamos en que no sería una legislación fácil ni que uno quiera promover, porque en el fondo sería una restricción al libre acceso a los tribunales de justicia y esa una cuestión a lo que los chilenos no estamos acostumbrados.